岡山簡易庭民事-GSEV,101,岡簡,268,20121031,1

臺灣高雄地方法院民事判決 101年度岡簡字第268號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 陳俊嘉
被 告 何登財
被 告 何登文
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告何登財經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告何登財於民國92年3 月起向原告申請信用卡使用，自94年11月起即未依約繳款，至94年7 月30日止，合計積欠原告新臺幣（下同）46,457元未清償。

被告何登財既於94年7 月已陷於無資力而逾期清償債務，竟為免使其所有土地受強制執行，而於94年7 月14日將其所有之坐落於高雄市○○區○○段0710地號土地（應有部分均1/2 ）及其上同段第82建號，門牌為高雄市○○區○○路21號建物（下稱系爭房地），出賣予其哥哥何登文且未設定抵押權（下稱系爭買賣），而被告何登文於出售系爭房地後，竟無任何收入，且無法負擔信用卡每月應繳金額，顯見被告2 人間係為脫產而為系爭房地之所有權移轉登記，非真實存在買賣真意，故為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效，爰依民法第242條代位行使被告何登財之權利，先位請求確認被告2人間就系爭房地之買賣行為不存在，被告何登文就系爭房地以買賣為登記原因之所有權移轉登記行為應予塗銷。

又如認被告間非通謀虛偽意思表示，惟原告既為被告何登財之債權人，被告何登財除系爭土地外，別無其他財產可供執行，則被告間所為系爭房地之移轉，既無相當之對價，自屬以財產權為目的而有害於債權之無償行為，被告何登財於94年7 月29 日 移轉系爭房地與被告何登文，其名下短少積極財產，卻未增加相當價值之積極財產，致全體債權人之總擔保價狀態短少，故為無償行為，原告亦得依民法第244條第2項、第4項 之規定，備位訴請撤銷被告間就系爭土地所為之移轉登記行為，並請求被告何登文塗銷系爭所有權移轉登記。

並聲明如下：㈠先位聲明：①確認被告間就系爭房地，於94年7 月14日所為之買賣行為不存在。

②被告何登文應將前項買賣移轉所有權之登記予以塗銷，回復為被告何登財所有。

㈡備位聲明：①被告間於就系爭房地，於94年7 月14日以買賣為登記原因所為之所有權移轉行為及所有權登記行為應予撤銷。

②被告何登應將前項買賣移轉所有權之登記予以塗銷，回復為被告何登財所有。

三、被告何登財未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

被告何登文則以：被告何登財為伊弟弟，因陸續向其借貸，系爭房地是共有，因被告何登財無法清償，而由伊於7 年前向被告何登財購買系爭房地之持分價金為125 萬5 千元，且係交由代書辦理等與置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張之事實，固據提出信用卡申請書、約定條款、歷史帳單、土地、建物登記謄本及異動索引等為證，然被告何登文則以前詞為辯，則本件應審究者，為：㈠系爭買賣是否為被告2 人之通謀虛偽意思表示？是否為無償行為？㈡原告得否請求塗銷抵押權？本院分述判斷意見如下：㈠系爭買賣是否為被告2 人之通謀虛偽意思表示？是否為無償行為：原告主張被告2 人間就系爭房地之買賣行為，係通謀虛偽意思表示，無非以被告何登財出售系爭房地後，並無買賣價金之收入，且無法清償所積欠原告之信用卡債務云云，為其主張之依據。

然查：①被告何登財於94年7 月14日將其所有系爭房地，出賣予被告何登文，有買賣契約書附卷可憑（見本院卷第39至49頁），復有被告何登文所提出之借款紀錄為憑（見本院卷第53頁），並經證人即當時承辦代書蘇永山到庭證稱，當時辦買賣移轉，金額我忘了，本來是一半一半，照當時的契約。

他們之借款情形我不清楚，但是我有看到他們提出債務的紀錄，我就幫他們辦理（見本院卷第60頁），是系爭買賣原係以被告間之借款為買賣價金，而系爭買賣行為早於94年7 月間即已完成，被告何登財所積欠之債務總數為何，積欠之債權人為何人，非被告何登文所能得知，況被告何登財於94年11月間始未清償原告債務，故原告所稱被告2人間為通謀之虛偽意思表示，自不足採。

原告復未舉出其他事證證明被告2 人間為通謀之行為，自非能僅憑原告所述，而為不利於被告之認定。

②另被告何登財為自93年間至94年6 月29日陸續向被告何登文借貸，總計135 萬元，有款清單一紙附卷可憑，並經證人蘇永山證述在卷已如前述，依此借貸流程，被告何登財共借貸135 萬元，而以此為系爭房地之買賣價金，再參以被告2 人為兄弟關係，陸續借貸亦為常理，且系爭房地原為被告2 人共有，價值不高，變賣不易，若非兄弟間之借貸，實無法經由一般商業市場出售，故債務人即被告何登財係因積欠被告何登文135 萬元債務，以系爭房地之持分出售與被告何登文，則被告2 人間之買賣行為，應屬有償行為，並非無相當之對價之無償行為，又被告何登財本即陸續積欠被告何登文債務，並非一次給付買賣價金，則於出賣後為移轉登記時，被告何登文本即無買賣價金之支付，況被告何登財之財務狀況及應用情形，本即係被告何登財自由之理財方式，其陸續之借款如何進帳支出，非他人所能置喙，故非能以被告何登財於出售系爭房地時，無積極進帳，即為被告間為無償行為之認定，是原告之主張即不足採。

㈡原告得否請求塗銷系爭買賣？被告2 人間之既非通謀之虛偽意思表示，且借貸及買賣關係確係存在，則原告請求確認被告間之買賣行為不存在及塗銷系爭房地之所有權移轉登記，即無理由。

另被告間系爭買賣，亦非無對價之無償行為，則原告自不得依據民法第244條主張撤銷系爭房地之買賣所有權行為，並予以塗銷系爭房地之所有權移轉登記行為。

五、綜上所述，原告本於民法第87條，先位請求確認被告間之買賣行為不存在，進而請求塗銷系爭所有權移轉登記部分，為無理由。

另原告備位請求依據民法第244條第1 、4 項之規定，訴請撤銷被告間系爭房地之之買賣及移轉登記行為，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記亦無理由，自應予以駁回。

六、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敍明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
岡山簡易庭 法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書 記 官 蕭主恩