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臺灣高雄地方法院民事判決 101年度岡簡字第29號
原 告 黃進利
訴訟代理人 任進福律師
被 告 黃楠雄
黃金龍
黃清輝
黃進銘
黃清龍
黃武進
黃清誥
黃沙卡
黃啟明
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將座落高雄市路○區○○段第八八七之七地號土地所有權全部、同段第八八七之十三地號土地，應有部分一千分之ㄧ○六、同段第八八七之十四地號土地，應有部分一千分之ㄧ○六、同段第八八七之十五地號土地，應有部分一千分之ㄧ○六、同段第八八七之十六地號土地，應有部分一千分之ㄧ○六、同段八八七之十七地號土地，應有部分一千分之ㄧ○六，高雄市路竹地政事務所於民國九十九年以路普字第○一八五五○號收件，於民國九十九年四月一日登記，擔保債權額新臺幣伍萬零肆佰元之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：兩造原為坐落高雄市路○區○○段第887-1地號土地之共有人，於民國98年8 月31日經本院以96年度簡上字第72號判決分割，原告與被告等人共有土地分割後為高雄市路○區○○段第887-7 、887-13、887-14、887-15、887-16、887-17地號土地（下合稱系爭土地），並由原告補償被告共新臺幣（下同）50,400元。
因辦理分割登記時尚未給付補償金，逕由地政機關以被告為權利人，就系爭土地設定擔保金額為50,400元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）。
嗣被告黃楠雄、黃武進已於100 年11月受領應補償金額13,522元、2,049 元；
另應受補償其他共有人即被告黃金龍等人，原告已於101 年1 月5 日向本院以101 年度存字第43號辦理清償提存在案，依法已為清償，則系爭抵押權擔保之債權既已因清償而消滅，系爭抵押權亦應隨同消滅，爰依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告塗銷系爭土地上系爭抵押權之登記等語，並聲明：如主文所示。
二、被告黃楠雄曾到庭表示對已受領應補償金額不爭執，並同意塗銷系爭抵押權；
其餘被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
（一）原告主張之事實業據其提出土地登記謄本、本院96年度簡上字第72號民事判決、收據、本院101 年度存字第43號提存書等件為證（見本院卷第7 頁至第57頁），核與其所述相符，而被告黃楠雄對已受領應補償金額不爭執，並同意塗銷系爭抵押權；
其餘被告對於原告主張之事實，經本院合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，是原告上開主張，自堪信為真。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
民法第767條第1項 、第821條分別定有明文。
經查，系爭抵押權所擔保之債權因清償而消滅，業如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應失所附麗而不能單獨存在，抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害。
從而，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、本件雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，準此，原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，而無依民事訴訟法第436條第2項準用同法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行問題，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
岡山簡易庭 法 官 林意芳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 戴顯澄
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