岡山簡易庭民事-GSEV,102,岡簡,224,20131112,1

臺灣高雄地方法院民事判決 102年度岡簡字第224號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
訴訟代理人 郭俊雄
被 告 曾國泰
被 告 林瑋琪即林錦城之繼承人
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

本件原告主張其為被告曾國泰之債權人，被告曾國泰於民國90年1 月31日將坐落高雄市○○區○○段000 ○000 地號土地設定新臺幣（下同）200 萬元之普通抵押權登記予訴外人即被告林瑋琪之被繼承人林錦城，復於90年2 月5 日將坐落高雄市○○區○○段000 ○0 ○000 ○0 地號( 與上開151 、152 地號土地合稱系爭土地) 土地設定100 萬元之普通抵押權（下合稱系爭抵押權）登記予林錦城，林錦城於95年9 月23日死亡，系爭抵押權因此由被告林瑋琪繼承，並於95 年12 月21日辦理繼承登記為系爭抵押權之抵押權人，其向本院102 年度司執字第18249 號清償債務事件聲請對被告曾國泰為強制執行，惟系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅1,113,000 元，不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告曾國泰求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：原告對被告曾國泰已取得臺灣臺北地方法院94年度北簡字第5306號宣示判決筆錄確定，被告曾國泰應給付原告207,227 元，及其中204,123 元自93年11月14日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息( 下稱系爭債權) ，原告並於96年、99年、102 年間聲請對被告曾國泰為強制執行，均因系爭抵押權之存在，致拍賣無實益，而無法就被告曾國泰名下之系爭土地拍賣取償。

又系爭抵押權之利息、遲延利息及違約金均約定為無，而系爭抵押權所擔保債務之清償日期為100 年1 月29日，惟迄今仍未見被告林瑋琪行使抵押權，顯與常理有違。

被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價或業已清償，顯有疑問，實難屏除系爭抵押權所擔保債權係非真實而不存在之可能，被告曾國泰應係在明知自身負債無力清償之情況下，為免名下財產遭債權人追償，而為抵押權之設定。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權遂失所附麗，自應予塗銷。

又被告曾國泰復怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，得以自己名義，代位行使權利，爰依民法第113條、242 條、第767條之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告曾國泰請求被告林瑋琪塗銷系爭抵押權設定登記。

並聲明：㈠確認被告間就如附表1 所示之不動產，於90年1 月31日所為設定普通抵押權擔保200 萬元之債權不存在。

㈡確認被告間就如附表2 所示之不動產，於90年2 月5 日所為設定普通抵押權擔保100 萬元之債權不存在。

㈢被告林瑋琪應將如附表1 所示之不動產於90年1 月31日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000號所為抵押權設定登記予以塗銷。

㈣被告林瑋琪應將如附表2所示之不動產於90年2 月5 日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000號所為抵押權設定登記予以塗銷。

㈤被告林瑋琪應將如附表1 、2 所示之不動產於95年12月21日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000號所為之抵押權繼承登記予以塗銷。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或反對陳述。

三、得心證之理由：㈠原告主張對被告曾國泰有系爭債權，且被告曾國泰於90年1月31日、90年2 月5 日分別將附表1 、2 所示之不動產設定擔保債權金額為200 萬元、100 萬元之第一順位普通抵押權予被告林瑋琪之被繼承人林錦城等事實，業據其提出與其所述相符之本院96年度執字第85951 號債權憑證、本院民事執行處雄院高102 司執菊字第18249 號函文、系爭土地登記謄本及異動索引為證，自堪信為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨亦可參照。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。

若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高等法院93年度上字第854 號判決意旨可資參照）。

查原告主張被告間並無消費借貸之債權債務關係，而設定系爭抵押權登記，應係主張被告間通謀為虛偽消費借貸之意思表示，其所為消費借貸法律行為應屬無效，或被告間雖有消費借貸法律關係之成立，惟抵押債務人業已清償債務，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。

㈢本件原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權債務關係係通謀虛偽意思表示，應屬無效，或系爭抵押權所擔保債權已清償債務完畢，被告間已無債權債務關係，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，無非以系爭抵押權所擔保債權之利息、遲延利息及違約金均約定為無，而系爭抵押權所擔保債務之清償日期為100 年1 月29日，迄今仍未見被告林瑋琪行使抵押權，顯與常理有違云云，為其主要論據。

惟查，債權人、債務人間是否約定利息、遲延利息或違約金，係當事人私法自治之自由權利，不能以被告間未約定系爭抵押權所擔保債權之利息、遲延利息及違約金，即認被告間通謀為消費借貸之意思表示。

又抵押權人是否實行抵押權，乃權利人權利行使之自由，且抵押權屆期後未經塗銷者，亦屬常見，尚難謂抵押權人於債權已屆清償期後未實行抵押權求償即認為系爭抵押權所擔保債權係出於通謀虛偽意思表示。

又債權人是否行使權利或聲請強制執行，有其考量之各種因素，亦難遽以系爭抵押權所擔保債權已屆清償日期，即認定系爭抵押權所擔保債權已清償完畢。

另原告就其上開主張事實並未能提出其他積極明確之證據以實其說，因此原告前揭所為主張，僅係出於臆測之詞，未能舉證證明，不足認定為真實。

㈣次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，最高法院49年台上字第175 號判例意旨可資參照。

故債權人如代位行使債務人對第三債務人之權利，除應符合民法第242條規定代位權之要件外，尚須債務人對第三債務人存有權利得以行使為必要。

揆諸上揭法規及判例意旨，原告主張代位被告曾國泰對第三債務人即被告林緯琪行使該權利，自應就代位權之要件及被告曾國泰對被告林緯琪存有權利之事實負舉證之責。

惟查，原告並未就被告曾國泰有何怠於行使權利、原告有何保全債權之必要及被告曾國泰對被告林緯琪有何權利可供行使等事實，提出事證以實其說，則原告主張以自己名義代位被告曾國泰請求被告林緯琪塗銷系爭抵押權云云，洵屬無據，自無可採。

四、綜上所述，原告未能就被告間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係為通謀虛偽意思表示或被告曾國泰已全然對被告林緯琪清償債務等情提出證明，亦未證明被告曾國泰有何怠於行使權利、原告有何保全之必要及被告曾國泰對被告林緯琪存有權利等事實，原告自無從代位行使權利。

故原告請求: ㈠確認被告間就如附表1 所示之不動產，於90年1 月31日所為設定一般抵押權擔保200 萬元之債權不存在。

㈡確認被告間就如附表2 所示之不動產，於90年2 月5 日所為設定一般抵押權擔保100 萬元之債權不存在。

㈢被告林瑋琪應將如附表1 所示之不動產於90年1 月31日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

㈣被告林瑋琪應將如附表2 所示之不動產於90年2月5 日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000 號 所為之抵押權設定登記予以塗銷。

㈤被告林瑋琪應將如附表1 、2 所示之不動產於95年12月21日向高雄市○○地○○路○地○○○○○00○路○○○000000號所為之抵押權繼承登記予以塗銷。

均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
岡山簡易庭 法 官 李姝蒓
附表1：
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│編│土        地        坐         落         │地│面    積│權利│
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│號│縣市  │鄉鎮市區│段    │小段│地號      │目│平方公尺│範圍│
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│1 │高雄市│湖內區  │自強段│    │0000-0000 │建│15.50   │1/3 │
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│2 │高雄市│湖內區  │自強段│    │0000-0000 │建│57.77   │1/3 │
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附表2:
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│編│土        地        坐         落         │地│面    積│權利│
│  ├───┬────┬───┬──┬─────┤  ├────┤    │
│號│縣市  │鄉鎮市區│段    │小段│地號      │目│平方公尺│範圍│
├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼────┼──┤
│1 │高雄市│湖內區  │自強段│    │0000-0000 │建│291.70  │1/3 │
├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼────┼──┤
│2 │高雄市│湖內區  │自強段│    │0000-0000 │建│9.90    │1/3 │
└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴────┴──┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書 記 官 戴顯澄
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日