岡山簡易庭民事-GSEV,103,岡簡,131,20140709,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度岡簡字第131號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
訴訟代理人 張明賢
被 告 郭盧秋燕
被 告 吳和成
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，於國103 年6 月25日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告郭盧秋燕積欠原告共新臺幣（下同）45,535元及遲延利息未清償，屢經原告催討，被告郭盧秋燕均置之不理，原告並已向本院起訴請求被告郭盧秋燕清償，並取得本院102 年度岡小字第292 號判決在案，經聲請強制執行時，始查知被告郭盧秋燕於95年11月1 日將坐落於高雄市○○區○○段○0000號、第1030-1號土地，權利範圍均為全部之土地（下稱系爭土地）設定50萬元之普通抵押權予被告吳和成（下稱系爭抵押權）。

惟系爭抵押權設定之遲延利息、違約金均記載為「無」顯有違常情，且系爭抵押權之清償日期為101 年10月30日，至今逾1 年，均未見抵押權人即被告吳和成追償，被告2 人間就系爭抵押權是否確實有交付金錢，自有爭執，原告為被告郭盧秋燕之債權人，自有訴請確認之法律上利益，且因被告郭盧秋燕怠於請求被告塗銷系爭抵押權登記，原告為保全對於被告郭盧秋燕之債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利，爰依民法第767條、第242條、第113條規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告郭盧秋燕與被告吳和成間就系爭土地，於95年11月1 日設定債權額為50萬元之抵押擔保債權不存在。

㈡被告吳和成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告2 人則以：被告郭盧秋燕率續向被告吳和成借貸，2 人間於95年間設定抵押權，且有開立本票，並有匯款資料可證，被告郭盧秋燕借多還少，被告郭盧秋燕尚積欠被告吳和成8 至90萬元，有設定契約書、本票為憑，原告之訴無理由，並聲明：原告之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1237號著有判例。

本件原告係主張其為被告郭盧秋燕之債權人，而系爭抵押權係存在系爭土地上，被告郭盧秋燕既與被告吳和成間債權債務關係存在有疑義而仍為系爭抵押權之設定，且被告吳和成迄今仍未塗銷系爭抵押權登記等情，足認原告私法上之地位確因系爭抵押權所擔保債權存否而有受侵害之危險。

又倘原告果能取得本件勝訴判決，自得持向主管機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全其對被告何清全之債權。

揆諸前開說明，自應認定原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在一節，具有即受確認之法律上利益，合先敘明。

四、原告主張上開事實，固據提出與其所述相符之本院102 年度岡小字第292 號判決影本為證，且有土地謄本附卷可憑。

而被告2 人則答辯如前，經查，被告郭盧秋燕確於95年10月間簽發面額50萬元之本票向被告吳和成借貸，被告吳和成並於95年10月31日電匯50萬元之本票入被告郭盧秋燕之銀行帳戶中，有本票及高雄市茄定區農會103 年6 月3 日函覆交易明細可憑（見本院卷第34頁、第42頁、第44頁），被告吳和成確實借款予被告郭盧秋燕，又抵押權人是否實行抵押權，抵押物是否順利拍定而得取償，實無法確定，自非能僅憑抵押權約定之清償期已逾1 年，即認被告郭盧秋燕與被告吳和成間之抵押債權不存在，或為通謀之虛偽借貸及設定，系爭抵押權既仍存在，則原告請求確認被告郭盧秋燕與被告吳和成間之抵押債權不存在，並請求被告吳和成應塗銷系爭抵押權之設定登記行為均無理由，應予駁回。

五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
岡山簡易庭 法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書 記 官 蕭主恩