岡山簡易庭民事-GSEV,104,岡簡,218,20150820,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度岡簡字第218號
原 告 王廷佑
被 告 永利股份有限公司
法定代理人 張大綸
吳玲瑱
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月13日言詞辯論終結判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落高雄市路○區○○段○○○地號土地（權利範圍：四分之一）於民國六十八年五月十七日以高雄市政府地政局岡山地政事務所岡字第０一０五三０號收件所設定擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元，存續期間為不定期限之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。

公司法第24、25條分別定有明文。

故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。

經查，本件被告公司雖經臺灣省建設廳以民國86年7月30日建三字第408255號公告撤銷登記在案，惟並未經清算完結，其法人格仍未消滅，故仍有為被告之當事人能力；

次按公司之清算，以董事為清算人，公司法第322條亦有明定。

本件原告提起請求塗銷抵押權登記之訴，被告既經撤銷，且未向法院聲報清算人就任，依前開規定，即應以被告公司之全體董事為清算人。

經查，依被告公司變更登記事項表所載（見本院卷第15頁背面），本件被告公司本應以張大綸、吳玲瑱、顧練奎為法定代理人，然因顧練奎已歿，是本件被告應僅以張大綸、吳玲瑱為法定代理人，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

三、原告主張：原告所有坐落高雄市路○區○○段000 地號土地（權利範圍：1/4 ，下稱系爭土地），經原告之外祖父即訴外人高進發於民國68年5 月17日設定債權額新臺幣（下同）40萬元，未定存續期間之抵押權予被告，以擔保高進發與被告間生意往來之貸款債務，惟被告與高進發間並無貨款債權，縱有貨款債權，高進發已逝世30餘年，被告迄今仍未行使其請求權，依民法第127條第1項第8款、第128條、第315條規定，被告就系爭抵押權所擔保之債權因已逾2 年時效而消滅，而系爭抵押權於擔保債權時效消滅後，逾5 年期間仍不實行抵押權，依民法第880條規定，亦因時效完成而消滅，原告爰依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。

並聲明：被告應將原告所有系爭土地於68年5 月17日以岡山地政事務所岡字第010530號所設定權利價值40萬元，權利範圍4 分之1 之抵押權登記予以塗銷。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。

五、法院之判斷：

(一)原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記第二類謄本為證證，被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依調查前開證據之結果，堪信原告主張之事實為真實。

(二)按請求權，因15年間不行使而消滅；商人、製造人、手工業業人所供給之商品及產物之代款請求權，因二年間不行使而消滅；

消滅時效自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第127條第8款、第128條前段、第880條分別定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明定。

經查，系爭抵押權所擔保之債權額為40萬元，於68年5 月17日設定，距今已有36年，雖存續期間為不定期限，其債權清償期亦未約定，然原告主張抵押人與設定抵押權人往來期間均銀貨兩訖，並無任何債務糾葛，且被告於86年7 月30日撤銷公司登記，有被告公司變更登記事項卡在卷可憑，系爭抵押權所擔保之債權自斯時起已無發生之可能，又系爭抵押權擔保之債權如為貨款債權，迄今已超過2 年請求權時效，若為其他一般債權，亦已超過15年請求權時效，其抵押債權因不行使請求權而消滅，抵押權人於時效消滅完成後，逾5 年除斥期間仍未行使系爭抵押權，揆諸上開規定，系爭抵押權亦已消滅甚明。

又本件原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權已消滅而不存在，原告自得本於民法第767條中段之規定，請求塗銷妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之抵押權設定登記。

是原告主張系爭抵押權已消滅應由被告塗銷抵押權登記，自屬可採。

(三)從而，原告依民法第880條、第767條中段之規定，求為判如主文第1項所載，洵屬有據，應予准許。

六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，是本院自無須依職權為假執行之宣告，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
岡山簡易庭 法 官 李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 曾瓊玉