岡山簡易庭民事-GSEV,106,岡簡,123,20170727,1

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 106年度岡簡字第123號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
王婉馨
被 告 黃寶信
黃慶宗
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告黃慶宗對黃寶信所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○地號土地所有權應有部分四十八分之一，由高雄市○○地○○路○地○○○○○○○○○路○○○○○○○○○號收件，於民國一０三年三月五日設定登記之權利價值新台幣陸拾萬元之抵押權擔保之債權不存在。

被告黃慶宗應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣壹仟壹佰壹拾元由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告黃寶信積欠伊公司本金新台幣（下同）107,487 元及利息未償，伊業取得債權憑證在案。

嗣伊欲對黃寶信名下財產聲請強制執行時，發現其所有坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地所有權應有部分48分之1 （下稱系爭應有部分），有其於民國103 年3 月5 日為被告黃慶宗所設定擔保債權總金額60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權係黃慶宗以其因故持有黃寶信身分證、印鑑章等證件，擅自於103 年2 月14日前往路竹地政事務所設定，業經本院刑事庭判處使公務員登載不實罪確定，黃寶信既未曾向黃慶宗借款，亦未曾收受黃慶宗交付任何金錢，更未曾以系爭應有部分為黃慶宗設定系爭抵押權，系爭抵押權為黃慶宗擅自設定，其所擔保之債權並不存在，但系爭應有部分之登記簿上卻有此記載，致黃寶信在私法上之地位有受侵害之危險，又系爭抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，在發生上從屬於被擔保之債權，其所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，黃寶信得本於民法第767條第1項規定塗銷系爭抵押權，竟怠於行使，為保全債權計，伊自有請求確認系爭抵押債權不存在之必要，並依民法第242條規定代位黃寶信依民法第767條第1項規定，請求黃慶宗塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、黃寶信陳稱：系爭抵押權係黃慶宗擅自設定等語。黃慶宗則稱：系爭抵押權之設定係應黃寶信之要求而設定，並無系爭抵押權所擔保之60萬元借款債權存在等語。

三、經查：黃寶信積欠原告本金新台幣（下同）107,487 元及利息未償，原告業取得債權憑證在案。

黃寶信所有坐落高雄市○○區○○段00000 地號土地所有權應有部分48分之1 （即系爭應有部分），有黃寶信於103 年3 月5 日為被告黃慶宗所設定擔保債權總金額60萬元之抵押權（即系爭抵押權），而系爭抵押權係黃慶宗以其因故持有黃寶信身分證、印鑑章等證件，擅自於103 年2 月14日前往路竹地政事務所設定，業經本院刑事庭判處使公務員登載不實罪刑拘役30日，如易科罰金以1,000 元折算1 日確定各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、債權憑證、臺灣高雄地方法院民事執行處函、本院106 年度簡字第197 號刑事簡易判決附卷可稽（見本院卷第7 至17頁），復經調閱本院106 年度簡字第197號及106 年度簡上字第32號刑事偵、審卷宗全部查明無誤。

四、本院之判斷：

㈠、黃慶宗於上開刑事案件供稱：「我沒有借錢給黃寶信，是黃寶信賣土地給我…我辦理登記時，黃寶信已經沒有欠我錢了…抵押權登記原因寫『抵押權登記』、『借貸』、『60萬』，那是志工叫我寫的，我自己不會寫」等語（見本院105 年度審易字第1063號卷第58、59頁），於本院陳稱：「（設定黃寶信的印章如何取得？）他於95年間交給我的。

（有無借款60萬元給黃寶信？）沒有…（提示本院卷第44至47〈土地登記申請書、抵押權設定契約書〉是何人寫？）是地政事務所志工教我寫的。」

（見本院卷第95、96頁）核與黃寶信於前揭刑事案件供稱「（100 〈按為103 之誤〉年3 月5 日被告黃慶宗去辦理設定時，你當時知道？）我知道他要去辦，但我以為他要去辦過戶登記，我要陪他去，他叫我不用去，他一個去就好，結果他是去弄95年5 月20日消費借貸60萬元。

（所以土地登記謄本上，95年5 月20日成立金錢消費借貸、擔保債權60萬元，都是不實的？）是。

沒有這件事。」

（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第889 號卷第25、26頁）於本院陳稱：「我只有93年10月15日單純把土地賣給黃慶宗，所以才把過戶的相關資料交給他，他擅自將我土地設定60萬元的抵押權。」

（見本院卷第95頁）佐以黃寶信就黃慶宗擅自為系爭抵押權之設定登記，對黃慶宗提出偽造文書等刑事告訴，黃慶宗因此遭判處使公務員登載不實罪確定在案，業據上述，堪認被告間並無系爭抵押權所擔保之60萬元借款債權存在，黃慶宗係冒用黃寶信名義而為系爭抵押權設定登記。

㈡、依上所述，系爭抵押權設定登記係肇因於黃慶宗盜用黃寶信之身分證及印鑑章所致，則系爭抵押權自因其所擔保之借貸債權不存在欠缺從屬性而屬無效。

黃寶信怠於請求黃慶宗塗銷系爭抵押權，以除去對其所有權之妨害，原告以黃寶信債權人之地位，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位黃寶信請求黃慶宗塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，黃慶宗並應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

六、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，係請求判命被告為塗銷抵押權及預告登記之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，依後附計算書確定如主文所示金額。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
岡山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 楊馥華
計算書：
項 目 金 額（新台幣） 備 註
第一審裁判費 1,100元
合 計 1,100元