岡山簡易庭民事-GSEV,109,岡簡,377,20201203,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度岡簡字第377號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献
訴訟代理人 張明賢
被 告 洪順章
吳劉縀妹
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國109 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告洪順章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告前已對被告洪順章取得臺灣高雄地方法院核發之101年度司執字第174970號債權憑證在案，被告洪順章應給付原告新臺幣(下同)235,221元及依執行名義所載之利息、違約金。

原告欲對被告洪順章名下坐落高雄市○○區○○段000○0○000○0地號土地(下合稱系爭土地)聲請強制執行，始發現系爭土地業經高雄市○○地○○路○地○○○○於○○00○0○00○○00○路○○○000000號收件登記設定擔保債權總金額80萬元之抵押權予吳劉縀妹（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權存於系爭土地上迄今已逾19年，未見抵押權人即被告吳劉縀妹積極追償，則被告間是否確有債權債務關係，即非無疑，是若被告無從舉證被告間抵押債權存在，應可認該抵押權應不生效力，被告吳劉縀妹自應將系爭土地上之抵押權塗銷。

聲明：(一)確認被告就系爭土地，經高雄市○○地○○路○地○○○○於00○0○00○○00○路○○○000000號收件登記所設定擔保金額80萬元之抵押債權不存在。

(二)被告吳劉縀妹應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告吳劉縀妹則以：被告間債權存在，並於言詞辯論期日提出土地所有權狀、設定登記之申請書、他項權利證明書、借據為證。

聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

原告主張前向本院申請強制執行系爭土地，惟系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅417,270元，不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，則系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告洪順章求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。

（二）原告主張其對被告洪順章有上開債權，且被告洪順章於90年6月11日將系爭土地設定擔保債權金額80萬元之抵押權予被告吳劉縀妹之事實，業據提出與所述相符之系爭土地第二類謄本、臺灣高雄地方法院101年度司執字第000000號債權憑證、繼續執行紀錄表、本院民事執行處109年3月5日橋院嬌109司執菊字第3263號函為證(見本院卷第19頁至第37頁)，並有高雄市政府地政局路竹地政事務所109年8月25日高市地路○○○00000000000號函暨所附系爭土地登記謄本、土地登記簿在卷可稽(見本院卷第49頁至第61頁)，此部分之事實應首堪認定。

（三）次按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。

若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權有無效或其他因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。

經查，原告主張被告間並無債權債務關係，其等設定系爭抵押權，應係主張被告間通謀而為虛偽消費借貸之意思表示，其所為消費借貸法律行為應屬無效，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。

（四）觀諸系爭土地登記謄本所示，被告洪順章既已將系爭土地設定系爭抵押權予吳劉縀妹，以擔保對吳劉縀妹債務之清償，此並據被告吳劉縀妹提出被告間借據為證(見本院卷第95頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第92頁)，應已堪認該抵押債權確實存在。

原告雖主張自系爭抵押權設定之日起迄今已逾19年，未見抵押權人積極追償，因認被告間債權債務關係為虛假云云，然抵押權人是否行使權利或聲請強制執行，當有其考量之各種因素，尚難遽以系爭抵押權自登記之日迄今已逾19年之久，而認定系爭抵押權所擔保之債權不存在。

此外，原告就系爭抵押權登記為被告通謀虛偽所為，而不生效力乙節，復未能舉證以實其說。

則原告上開主張，要屬臆測之詞，並無所據，不足採信。

五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟未就抵押權擔保之債權不存在事實舉證以實其說。

則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之80萬元債權不存在及被告吳劉縀妹應將系爭抵押權予以塗銷，均屬無據，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
岡山簡易庭法 官 薛博仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書 記 官 陳麗如