岡山簡易庭民事-GSEV,110,岡司調,87,20220310,1

臺灣橋頭地方法院民事裁定
110年度岡司調字第87號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


上列聲請人與相對人施朝進等7人間代位分割共有物事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之；

金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款、第6款分別定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請意旨略以：相對人施朝進尚積欠聲請人如臺灣高雄地方法院97年度司執字第121760 號債權憑證所載金額之債務迄未清償，經聲請人多次積極催討均未獲相對人回應。

惟相對人施朝進之被繼承人已死亡，其名下遺有如起訴狀附表所載之不動產（下稱系爭不動產），已據相對人施朝進及其他繼承人辦理繼承登記為公同共有，然因相對人施朝進遲未就系爭不動產辦理分割，致聲請人無法就系爭不動產為強制執行，聲請人為保障前述債權，欲聲請執行系爭不動產，故代位相對人施朝進請求就系爭不動產辦理分割登記，為此聲請調解等語。

三、經查，本件聲請人就其對相對人施朝進之債權乃屬金融機構因消費借貸或信用卡契約有所請求，且聲請人代位行使相對人施朝進之權利，請求分割系爭不動產，自不得再以施朝進本人為相對人而聲請調解( 最高法院71年台上字第4342號判例參照），從而，聲請人對相對人施朝進聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解。

再查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，聲請人對相對人施朝進有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使施朝進之權利，惟聲請人僅得代位行使施朝進之權利，以保全其債權，並無權就系爭不動產處分施朝進之權利，因此，聲請人尚無從於調解程序中與相對人施朝進就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人施朝進之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯屬不能調解。

從而，聲請人主張代位行使施朝進之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第6款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
岡山簡易庭 司法事務官 李佳蕙