岡山簡易庭民事-GSEV,97,岡簡,775,20090407,2

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度岡簡字第775號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林幸郎 律師
被 告 乙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於中華民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：緣原告甲○○於民國95年11月23日，向被告乙○○借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭貸款），並以原告所有坐落高雄縣岡山鎮○○段390 之20（面積：3 平方公尺，權利範圍：3/1） 、390 之13（面積：69平方公尺，權利範圍：3/1） 地號土地，及同段1914建號即門牌號碼為高雄縣岡山鎮○○路263 號房屋（總面積：217.96平方公尺，權利範圍：3/1） 鋼筋混凝土造四層樓房建物等不動產（下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，作為系爭借款之擔保。

是原告積欠被告之借款金額僅為50萬元，惟被告竟未經原告同意，擅自將系爭抵押權之權利設定為300 萬元，並由被告聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行拍賣系爭房地中。

為此，爰依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴，並聲明求為判決：㈠確認被告對於原告所有坐落高雄縣岡山鎮○○段390 之20地號土地，面積3 平方公尺，及同段390 之13地號土地，面積69平方公尺，及同段1914建號建物即門牌號碼：高雄縣岡山鎮○○路26 3號房屋持分各三分之一之抵押債權為新臺幣伍拾萬元，㈡本院97年度司執字第78763號強制執行程序撤銷等語。

三、被告雖曾於98年2 月26日言詞辯論期日到庭，惟因原告於該言詞辯論期日經合法通知、無正當理由未到庭，經被告聲明拒絕辯論致未提出答辯理由；

嗣被告經合法通知無正當理由未於98年3 月24日最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、法院之判斷：㈠按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」

，「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。

」，民法第860條、第873條分別定有明文。

次按「強制執行，依左列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」

，「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」

，「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。」

，強制執行法第4條第1項第5款、第14條第2項、民事訴訟法第288條第1項亦分別定有明文，核先敘明。

㈡本件原告起訴主張其於95年11月23日，向被告借款50萬元，並以其所有坐落高雄縣岡山鎮○○段390 之20、390 之13地號土地，及同段1914建號房屋等不動產設定抵押權予被告，作為系爭借款之擔保，現經被告聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行拍賣系爭房地中等事實，業據原告到庭陳述綦詳，並據提出本院97年度拍字第1087號民事裁定書、本院民事執行處97年8 月14日雄院高97司執祿字第78763 號函、系爭房地登記謄本等影本各1 份附卷為憑；

而被告則經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟經本院依職權調閱本院97年度司執字第78763 號強制執行卷宗核閱無訛，應堪信原告上揭主張為真實。

㈢嗣原告主張被告對其抵押權利僅為50萬元，擅自將系爭抵押權之權利設定為300 萬元等前詞，雖未據被告到庭答辯，亦未據被告提出書狀作何聲明或陳述，然則經本院依民事訴訟法第288條第1項規定，依職權調查證據審酌如下：⒈系爭房地即高雄縣岡山鎮○○段390 之20、390 之13地號土地，及同段1914建號房屋等不動產，為原告及訴外人侯方玉華（原告之母親）、侯順福（原告之三弟）等三人所有，權利範圍各為3/1 之事實，有原告所提附卷之土地、建物登記謄本各1 份在卷可稽（詳本院卷第11頁至第16頁）。

嗣原告於95年11月23日向被告借款50萬元，並簽立借據及約定同意提供系爭房地設定抵押權予被告；

另訴外人侯方玉華、侯順福等二人，則於95年11月24日向被告借款250 萬元，並簽立借據及約定同意提供系爭房地設定抵押權予被告等事實，有借據2 紙在卷足參（詳本院97年度司執第78763 號強制執行卷內第9 頁至第12頁）。

又原告及訴外人侯方玉華、侯順福等三人，於95年11月23日共同為抵押權之設定義務人兼債務人，就系爭房地設定權利價值新臺幣300 萬元之抵押權予被告之事實，亦有土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書等各1 份在卷可據（詳本院97年度司執字第78763 號強制執行卷內第6頁至第8 頁）。

是依上開證據所示，應係原告向被告借款50萬元，另訴外人侯方玉華、侯順福共同向被告借款250萬元，其三人合計共向被告借款300 萬元，乃共同為抵押權設定之義務人兼債務人，提供系爭房地設定權利價值新臺幣300 萬元之抵押權予被告，應堪認定。

⒉依上開事實可知，原告及侯方玉華、侯順福等三人，係共同就系爭房地為抵押權之設定義務人兼債務人。

其等三人既自願共同就系爭房地為抵押權之設定義務人兼債務人，設定權利價值新臺幣300 萬元之抵押權予被告，其法律上之意義顯有互相就他方之借款而提供己有之系爭房地擔任借款擔保之目的存在，此種合於私法自治原則之法律行為，尚無違背任何強制法律規定，自屬合法有效成立，已臻明確。

⒊本件原告固僅向被告借款50萬元，惟其自願與侯方玉華、侯順福共同就系爭房地，為設定抵押權之設定義務人兼債務人，設定權利價值新臺幣300 萬元之抵押權予被告，其設定抵押權之行為自屬合法有效成立，已如上述。

是原告再於事後訴請確認其與被告間，就系爭房地之抵押債權僅為新臺幣伍拾萬元，於法自非有據，應已明確。

⒋又本件被告係依本院97年度拍字第1087號拍賣抵押物裁定書及確定證明書為執行名義，聲請本院以97年度司執字第78763 號強制執行事件，就系爭房地為強制執行拍賣之事實，業據本院依職權調閱上開強制執行卷宗核閱無訛，有上開執行卷宗可稽。

則於原告就被告請求強制執行事件，有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生之事實舉證以實其說前，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

之規定，本院尚屬無從得有原告起訴主張之事實為真實之有利心證，自不得訴請撤銷本院97年度司執字第78763 號之強制執行程序，應無疑義。

㈣從而，揆諸上揭法律規定，本件原告訴請確認其與被告間之抵押債權為50萬元，及訴請撤銷本院97年度司執字第78763號強制執行事件之強制執行程序，於法均非有據，所訴自應予以駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
岡山簡易庭 法 官 柯盛益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 葉明德