岡山簡易庭民事-GSEV,102,岡簡,175,20130829,1

臺灣高雄地方法院民事判決 102年度岡簡字第175號
原 告 林彥宏
被 告 鍾岦錚
鍾麗庭
鍾道宏
李鳳鳴
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國102 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍：十二分之三），經高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國六十八年以岡字第一九四五０號收件，於民國六十八年九月一日登記，所設定擔保債權人李張雪妹( 即被繼承人) 對債務人黃國一新台幣壹拾伍萬元之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、被告鍾麗庭、李鳳鳴經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍：3/12）( 下稱系爭土地) 原為訴外人黃國一所有，黃國一於民國68年8 月間向訴外人李張雪妹借款新臺幣（下同）15萬元，並於68年9 月1 日以系爭土地為向李張雪妹負擔15萬元債務之擔保，並設定債權額15萬元，權利存續期限68年8 月20日至68年11月20日止，清償期68年11月20日之抵押權（收件字號：68年岡字第019450號，下稱系爭抵押權），黃國一於100 年6 月10日死亡，其繼承人即訴外人黃明智、黃明信、黃明仁於102 年1 月7 日將系爭土地出售予原告，惟系爭抵押權已因李張雪妹於88年11月20日除斥期間經過未實行而告消滅，豈料李張雪妹於98年10月24日死亡前仍未塗銷系爭抵押權登記，對於原告就系爭土地所有權之行使已構成妨害，身為李張雪妹繼承人之被告有排除侵害義務，為此依民法第767條中段規定起訴，並聲明如主文第1項所示。

三、被告鍾麗庭、李鳳鳴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。

被告鍾岦錚、鍾道宏則以：訴外人黃國一仍未清償系爭抵押權之擔保債權，且黃國一已死亡等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之系爭土地登記謄本、戶籍謄本、不動產買賣契約等件為證，堪信其主張之事實為真正。

五、原告主張被告迄未辦理繼承登記、塗銷系爭抵押權登記，妨害其對系爭土地所有權之行使，茲敘述如下：㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依同法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。

而債權種類不明者，其請求權因15年不行使而消滅，同法第125條復有明定。

系爭土地登記謄本他項權利部載明，抵押權擔保15萬元債權，並以68年11月20日為債權清償期，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效顯自68年11月20日起算，此債權請求權因15年未行使而於83年11月20日罹於時效，而李張雪妹於98年10月24日死亡前迄未實行抵押權，揆諸上開規定，原告主張系爭抵押權已因5 年除斥期間（即83年11月20日經過5 年）經過未予實行而消滅，核認有據。

㈡次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉（民法第765條規定參照），是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

經查，系爭抵押權於88年11月20日消滅，被告為李張雪妹之繼承人，惟迄未辦理繼承登記塗銷系爭抵押權登記，既如前述，系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所有權之圓滿行使，繼承李張雪妹財產上一切權利義務之被告當然有排除義務，原告依除去妨害請求權起訴，請求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，茲判決如主文第1項所示。

六、本件係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，雖應依職權宣告假執行，然塗銷系爭抵押權登記之訴，旨在求命被告為一定之意思表示，待判決確定後視為被告已為意思表示（強制執行法第130條第1項規定參照），無從假執行，故不為假執行之宣告，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
岡山簡易庭 法 官 李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 戴顯澄