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臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度岡簡字第432號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 陳品菖
季佩芃律師
複 代理人 楊承翰律師
被 告 朱正崇
朱正隆
上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，本院於民國106 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告朱正崇、朱正隆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告朱正崇於民國（下同）102 年12月20日向原告借款新臺幣（下同）72萬元，惟朱正崇未依約還款，仍積欠原告33萬3,401 元及相關利息，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發103 年度司票字第3158號本票裁定暨確定證明書（下稱系爭執行名義）在案。
而被告朱正崇所有如附表一所示土地（下稱系爭土地），曾於民國（下同）84年8 月25日共同設定抵押權予被告朱正隆（如附表二），共同擔保最高限額300 萬元之債權，存續期間為84年8 月11日至104 年8 月11日（登記字號為路字第009649號，證明書字號為084 路字第003496號，下稱系爭抵押權）。
然系爭土地經執行法院鑑價為21萬7,393 元，於扣除抵押權擔保金額300萬元已無執實益，但朱正崇名下並無其他財產，致原告無法執行受償。
又被告間為兄弟關係，且系爭土地經鑑價後僅有21萬7,393 元，卻擔保300 萬元債權；
又朱正隆雖主張為抵押權人而對朱正崇有債權存在，但在高雄地院105 年度司執字第74461 號執行事件中，朱正隆均未向執行法院陳報債權，亦足認該擔保債權顯係被告間通謀虛偽意思表示所為之假債權，系爭抵押權所擔保之債權應不存在。
末以朱正崇怠於行使其請求塗銷之權利，原告自得代位朱正崇行使權利。
爰依民法第87條、第242條規定提起本件訴訟，並聲明：（一）確認被告朱正隆對被告朱正崇就附表二所示抵押權之擔保債權300 萬元不存在；
（二）被告朱正隆應就附表一所示土地上，如附表二所示抵押權登記予以塗銷：（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
原告並提出本票影本乙張、高雄地院103 年度司票字第3158號本票裁定暨確定證明書、系爭土地登記第二類謄本、民事執行處函、朱正崇104 年度綜合所得稅各類所得清單（見本院卷第6-25頁）等件為證。
三、被告雖未於言詞辯期日到庭，惟前於程序中陳辯：被告朱正崇於84、85年間欠債，經被告之母親出面，要求被告朱正隆幫忙清償債務約二百六、七十萬元，因此就以系爭不動產應有部分設定抵押權予朱正隆作擔保。
朱正崇現無資力還錢給朱正隆等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷及得心證之理由：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例要旨參照）。
本件被告朱正隆與朱正崇間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其原因債權，是否出於通謀虛偽意思表示，有致原告就系爭不動產聲請強制執行不能受償之可能，是原告在私法上之地位即有受侵害之危險，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，固可堪認定。
㈡惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。
經查，原告起訴係主張被告間就附表二所示抵押權之擔保債權係屬通謀虛偽意思表示，經被告否認之，是原告自應就被告間有通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任。
原告雖以朱正隆於高雄地院105 年度司執字第74461 號執行事件中，未向執行法院陳報債權，作為推認爭抵押權所擔保之債權不存在云云，惟抵押權人是否實行抵押權，本即依據其自身利益為考量，且衡以被告二人間為親兄弟關係，基於情誼朱正隆未行實抵押權尚非不合情理，自不能僅憑原告所述朱正隆未實行抵押權或聲請併案分配，即推斷被告二人間之抵押權擔保之原因債權不存在。
又系爭抵押權係於84年8 月25日設定完成在先，被告朱正崇於102 年12月20日始向原告借款，兩者相距逾18年，衡情被告間當無可能預先通謀虛偽意思表示為規避原告之債權而設定系爭抵押權。
至於原告主張土地經執行法院鑑價為21萬7,393 元，卻擔保300 萬元債權，足證抵押權擔保債權不存在云云，惟民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
查被告於調解程序時到庭時陳稱：因朱正崇於84、85年間欠債，經被告之母親出面，要求由朱正隆幫忙清償債務，因此就以系爭不動產應有部分設定抵押權予朱正隆作擔保等語綦詳（見本院卷第70頁）。
本院衡以被告雙方基於親情及長輩之壓力，由兄代弟清償債務，事所多有，被告上開主張尚符合情理；
又被告朱正崇除附表一所示系爭不動產之持分權外，既無其他財貨可供擔保，則被告朱正隆勉為接受上揭抵押擔保物，對朱正隆而言，亦非全然不利；
退一步言，縱然被告其舉證尚有疵累，惟依上開說明，尚難僅以此推定被告間有通謀行為存在，原告既未能確實舉證被告間有通謀虛偽意思表示之事實，自不能遽為原告有利之認定。
五、綜上所述，原告未能舉證被告間通謀虛設債權，原告請求確認被告間之抵押債權不存在為無理由，原告併為聲明求命被告朱正隆應如附表一所示土地上，如附表二所示抵押權登記予以塗銷，亦無理由，均應予以駁回。
本件原告之訴既無理由，其假執行之請請既失所附麗，併予駁回。
六、原告其餘之攻擊方法與判決結果無涉，無一一論述之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
岡山簡易庭法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 陳瑩萍
附表一：
┌─┬─────────────────┬─────┬─────┐
│編│ 土 地 坐 落 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬───┤權利範圍 │面積(㎡) │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│01│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│230-5 │5分之1 │85 │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│02│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│230-11│5分之1 │9 │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│03│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│555-1 │15分之1 │110 │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│04│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│560-4 │20分之1 │474 │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│05│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│561-1 │15分之1 │398 │
├─┼───┼────┼────┼───┼─────┼─────┤
│06│高雄市│田寮區 │狗氳氤段│561-3 │45分之1 │588 │
└─┴───┴────┴────┴───┴─────┴─────┘
附表二：
┌──┬───────┬────┬────┬──────┬────┬──────┬───────┬──────┐
│編號│土 地 坐 落 │抵 押 人│抵押權人│ 登記日期 │證明書字│設定權利範圍│擔保債權金額 │登記清償日期│
│ │ │ │ │ │號 │ │ （新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │權利存續期間 │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼────┼──────┼───────┼──────┤
│ 1. │如附表一所示6 │均為 │均為 │均為 │均為 │如附表一所示│均為 │均為 │
│ │筆土地 │朱正崇 │朱正隆 │84年8 月25日│84路字第│6 筆土地之權│本金最高限額萬│依照各個契約│
│ │ │ │ │ │3496號 │利範圍 │300 萬元 │約定 │
│ │ │ │ │ │ │ │84年8 月11日至│ │
│ │ │ │ │ │ │ │104 年8 月11日│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴────┴────┴──────┴────┴──────┴───────┴──────┘
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