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臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 105年度岡簡字第200號
原 告 郭金條
訴訟代理人 何曜男律師
複 代理 人 朱育男 律師
被 告 聯友木業股份有限公司
法定代理人 余景登律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地，於民國七十一年二月六日所為擔保債權總金額新台幣參拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣參仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；
不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322條定有明文。
又清算人之職務有：了結現務；
收取債權、清償債務；
分派盈餘或虧損；
分派賸餘財產。
清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第334條準用第84條定有明文，是以公司進入清算程序時，即得由清算人代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為。
經查，被告前經經濟部85年2 月17日經（85）商字第85203182號函撤銷登記在案，依法應進入清算程序，惟被告無董事可擔任清算人，其公司章程未規定清算人，公司股東會亦未選任清算人，經原告聲請臺灣高雄地方法院選任清算人，由該院以105 年度司字第21號裁定，選派余景登律師為清算人。
此有經濟部105 年3 月7 日經授商字第10501043080 號函附經濟部85年2 月17日函、變更登記事項卡、章程、裁定在卷可憑（見本院卷第16至24、50、51頁），是余景登律師既經法院選任為清算人，其為執行清算人之職務，以被告法定代理人之身分，為本件應訴，於法自無不合。
又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：被告前以其所有坐落高雄市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地），於民國71年間，為被告設定擔保債權總金額30萬元、存續期間不定期限、清償日期依照各個契約約定之抵押權，以擔保訴外人呂明雄對被告履行債務，並於71年2 月6 日登記完畢（下稱系爭抵押權），惟兩造間均未發生任何債權債務關係，系爭不定期抵押權所擔保之債權顯不存在，依抵押權之從屬性，其應歸於無效。
縱系爭抵押權所擔保之債權存在，爰類推適用民法第754條第1項之規定，終止兩造間系爭抵押契約，並以起訴狀繕本之送達，為終止抵押契約意思表示之通知；
又依土地登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權，於71年間即已發生，其請求權已罹於時效，被告復未於5 年內行使抵押權，系爭抵押權亦已消滅。
系爭抵押權既已因前揭事由而不存在，其設定登記有害於伊對系爭土地之所有權，則伊自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等情，並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄本為證（見本院卷第6 頁），而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，應視同自認，則原告主張之事實，自堪信為實在。
四、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；
普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）；
普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。
按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度台上字第1476號裁判意旨參照）。
本件原告主張其與被告間於系爭抵押權存續期間內無任何債權債務關係存在，且查無證據證明系爭抵押權所擔保之債權存在或迄今仍屬存在，揆諸前揭說明，自應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
又系爭抵押權依土地登記謄本記載，其所擔保之債權30萬元，存續期間為不定期限，約定清償日期則為依照各個契約約定，則其所擔保之債權，被告得隨時請求清償，而依土地登記謄本雖無從確知系爭抵押權所擔保債權之內容，惟除法律所定短期消滅時效外，一般請求權行使之時效，依民法第125條規定，期間為15年，是系爭抵押權所擔保之債權，自可行使之71年2 月6 日起算15年，其於86年2 月6 日即已罹於請求權消滅時效，被告於該抵押權所擔保之債權請求權消滅時效完成後，於5 年內復未行使其抵押權，則系爭抵押權因5 年除斥期間之經過，於91年2 月6 日消滅。
從而，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，其應歸於無效，縱其存在，其請求權亦已因時效而消滅，復經5 年除斥期間之經過，系爭抵押權亦歸於消滅，而系爭抵押權之設定登記，既有害於原告對系爭土地之所有權，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求被告將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。
原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
岡山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
計算書：
項 目 金 額（新台幣） 備 註
第一審裁判費 3,200元
合 計 3,200元
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 馮欽鳳
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