岡山簡易庭民事-GSEV,112,岡簡,406,20231214,1

臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度岡簡字第406號
原 告 吳享和
訴訟代理人 蘇聰榮律師
王睿律師
被 告 陳春木
陳麗珠
陳麗華
陳麗禎
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國112年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段000地號土地(下稱系爭土地)原為原告父親吳富所有，吳富前於民國40年1月1日，以系爭土地為擔保，設定如附表所示抵押權予被告之被繼承人陳進丁，惟如附表所示抵押權未定清償期，債權人得隨時請求清償，是自債權成立之日即40年1月1日起，陳進丁即可隨時請求清償，故至55年1月1日止，如附表所示抵押權擔保之債權即已罹於15年消滅時效，抵押權人復未於消滅時效完成後5年內行使抵押權，該抵押權亦因除斥期間經過而消滅，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權登記。

為此依民法第767條第1項、第821條之規定提起本件訴訟，聲明：被告應就附表所示抵押權予以塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到庭，惟被告陳春木提出書狀以：陳楊全英於100年4月5日死亡，其繼承人即被告未拋棄繼承，依民法第125條規定，未超過15年時效，抵押權未消滅等語，資為抗辯。

四、得心證之理由：

（一）原告主張系爭土地設定有如附表所示抵押權，抵押權人陳進丁於73年1月3日死亡，其繼承人為訴外人陳楊全英、被告，嗣訴外人陳楊全英於100年4月5日死亡，其繼承人為被告，且均未聲明拋棄繼承等情，業據原告提出系爭土地第一類謄本、異動索引、陳進丁及陳楊全英之除戶戶籍謄本、繼承系統表、被告戶籍謄本、家事事件公告查詢結果為證(見本院卷第41頁至第97頁)，此部分之事實均首堪認定。

（二）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

故抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

又如於繼承開始前，抵押權已因逾民法880條規定之5年除斥期間而消滅，抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權登記，始准許塗銷登記；

因抵押權於繼承開始前既已歸於消滅，對抵押權人之繼承人而言即無可得處分之抵押權存在，則該繼承人對抵押人僅負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認此際仍應先辦理繼承登記，不啻認為已消滅之抵押權仍得處分之物權。

另按抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。

經查，如附表所示抵押權於繼承開始前(即訴外人陳進丁過世之73年1月3日前)已經消滅(詳後述)，被告自無從因繼承取得系爭抵押權，自無先命被告辦理繼承登記再塗銷系爭抵押權登記，先予敘明。

（三）次查，如附表所示抵押權所擔保之債權未定清償期，依民法第128條規定，自應自請求權得行使時即如附表所示抵押權所擔保債權成立時起算消滅時效，故該債權請求權自40年1月1日起至54年12月31日即已罹於15年消滅時效，且實行本件抵押權之5年除斥期間自斯時起算至59年12月31日亦已經過，原告主張系爭抵押權業已消滅等語，自屬有據。

被告王春木抗辯上情，毫無可採。

從而，原告主張如附表所示之系爭抵押權登記因除斥期間經過未實行而消滅，請求被告將系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件原告勝訴部份係依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。

惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命被告將系爭抵押權予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
岡山簡易庭 法 官 薛博仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書 記 官 陳麗如
附表：
不動產種類 地號 所有權人 (權利範圍) 抵押權設定登記收件字號、設定權利範圍 擔保債權總金額(新臺幣) 抵押權人 債務人 抵押權存續期間 清償日期 土地 高雄市○○區○○○段000地號 吳寶長、吳寶鴻、吳享和、吳享吉 (各28分之7) 40年1月1日岡字第002997號、全部 425元 陳進丁 吳富 依抵押借款契約書所定 空白