臺灣花蓮地方法院行政-HLDA,105,簡更一,2,20160831,1

臺灣花蓮地方法院行政訴訟判決 105年度簡更一字第2號
105年8月15日辯論終結
原 告 萬鑫營造股份有限公司
代 表 人 王競毅
訴訟代理人 張小燕
原 告 泰亞營造股份有限公司
代 表 人 邱永豐
訴訟代理人 陳慶法
原 告 順煜營造工程股份有限公司
代 表 人 莊正勳
訴訟代理人 莊木忠
被 告 花蓮縣吉安鄉公所
代 表 人 黃馨
訴訟代理人 吳印浴
黃琪忠
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年10月1日訴字第0000000、0000000、0000000號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，經本院103年度簡字第23號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經臺北高等行政法院104年度簡上字第91號廢棄發回，本院更為判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告萬鑫營造股份有限公司（以下稱萬鑫公司）、泰亞營造股份有限公司（以下稱泰亞公司）、順煜營造工程股份有限公司（以下稱順煜公司）參與被告花蓮縣吉安鄉公所所辦理「吉安鄉道路養護工程」、「全鄉各村管線單位挖掘道路修復工程（第一期）」之投標。

嗣被告依本院97年度訴字第373號刑事判決所載事實，認上開原告等有政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之情事，以103年3月27日吉鄉建字第1030006782號函通知原告，各追繳上開二件採購案之押標金合計38萬元。

原告等向被告提出異議，被告以103年5月30日吉鄉建字第1030012850號函維持原處分（下稱異議處理結果）。

原告等不服前揭異議處理結果，遂向公共工程委員會起申訴，該會亦分別以103年10月1日訴字第0000000號、第0000000號、第0000000號採購申訴審議判斷書駁回。

原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、本件原告共同主張：本件押標金之追繳既有行政程序法關於五年時效規定之適用，而依行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，該時效之起算時間為「可合理期待機關得為追繳時起」，由於本件原告等所涉違反政府採購法案件，曾經媒體大幅報導，亦遭檢察官起訴，故至少在97年10月3日即臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴或花蓮更生日報新聞刊登報導之日，即屬可合理期待招標機關得為追繳時，故至遲於102年8月24日或102年10月2日時效即已完成，故被告以公共工程委員會以本院判決時為時效起算日，顯有未當等語。

並均聲明：申訴審議判斷決定與原處分（含異議處理結果）撤銷。

三、被告則以：依最高行政法院102年11月份第1次庭長法院聯席會議之決議要旨，追繳押標金之時效，其性質屬公法上之請求權，應適用行政程序法第131條第1項所定之5年時效，至其時效之起算，「應自可合理期待機關得為追繳時起算」。

被告機關於103年1月2日接獲審計部臺灣省花蓮縣審計室102年12月31日審花縣三字第1020000532號函附調查表，始知悉上揭判決書所載事實，而得為後續之處理，據此，招標機關於103年3月27日為追繳通知，即未逾行政程序法第131條第1項所定5年之公法請求權時效。

另起訴書並不送達招標機關，此外，旨揭刑事判決涉及161件標案，申訴廠商所陳報載，以97年10月3日更生日報為例並未指稱具體標案，招標機關尚難憑檢察官調取文件之文書乃至報端之簡略報導，據為追繳押標金之通知，從而原處分經審議判斷仍予維持等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、本院判斷：

㈠本件原告為被告「吉安鄉道路養護工程」、「全鄉各村管線單位挖掘道路修復工程」之投標廠商。

95年7月間起陳慶法（泰亞公司實際負責人）、陳義河、張小燕（萬鑫公司負責人配偶）、陳添財、陳義忠、王明彩、陳水盛、蔡源文、劉秀琴、羅春子、林穗珍、莊木忠、陳惟善、李松庚等人，共同基於意圖影響決標價格獲取不當利益之犯意聯絡，先由劉秀琴居間聯繫並召集上揭人等以協議之方式決定各該工程案中之得標、陪標公司、得標公司投標價（通常為預算90%以上）、得標公司應支付之回扣金（俗稱圓仔湯錢）及除得標、陪標公司外，其他公司均不得參與投標（如其他營造公司得標，則該營造公司向陳義河等人訂瀝青料施工時，陳義河等人於售價外，另加一定比例之回扣金之方式，使其他公司均無法參與投標），再由陳義河等人以勝立營造公司、東鈺營造公司、昌懋營造公司、集英營造公司、璉嶸營造公司、原告公司等參與投標，而不為投標或不為價格之競爭，劉秀琴則負責掌握開標結果，並俟決標後，依其等圍標會議決定之回扣金計算分配公式，製作回扣金計算表予圍標集團成員核對，並由劉秀琴向得標廠商收取應支付之回扣金而依事先約定比例交付予參與圍標成員之方式，對上揭工程進行圍標等情，均為原告萬鑫公司代表人王競毅、順煜公司代表人莊正勳、泰亞公司代表人陳丕勳所於刑事案件否認在案。

惟查：⒈林鳳旋係固道瀝青之負責人，於92年7月31日取得再生瀝青執照不久，陳義河就找伊，自92年8月份起開始圍標，這種圍標之行為讓很多營造廠商沒有辦法競標公共工程，很多營造商告訴伊要去檢舉，伊認為與其被檢舉倒不如主動自首，遂至法務部調查局東部機動工作組自首所犯。

剛開始像陸輝瀝青公司、台亞公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、仙兵實業公司、固道瀝青公司，這6家有再生瀝青的執照，還有無再生瀝青執照的永固公司、瀚揚公司、瑞岡砂石行、莊木忠和劉秀琴都會參加圍標會議，圍標事宜主要是陳義河主導，劉秀琴的工作是聯絡開小標，有時到公家機關買標單、負責蒐集招標訊息、收取回扣金分配給各圍標之成員，刑事案件偵一卷第6至8頁、第18至21頁之圓仔湯分配表格都是劉秀琴寫好之後交給伊的，其上記載（固）就是固道瀝青公司，（河）就是陳義河之公司，（宜）是宜蘭的富勝瀝青公司。

後面的數字就是計算這個工程所要分配回扣金之數額，「×3」是指固道瀝青公司可以分3份，第13頁記載數字乘以「0.9」，是扣除10%的稅金，乘出來的數字，數字上有寫「T」代表這個工程契約上所用瀝青的噸數，噸數後面寫「300」，代表1噸要拿出300元之圓仔湯錢，計算出這個工程實際上總共要拿出多少回扣金，接下來是除「6」，是這個工程有再生瀝青執照的廠商有6家，所以除以6，代表這6家有再生瀝青執照的廠商可以分得的回扣金，如果工程不需要有再生瀝青執照的話，則除以18，代表由有再生瀝青執照跟沒有再生瀝青執照的廠商一起來分，可以分回扣金的廠商在調查局都有說過，表寫「6.5」原本是「6」，後來因為陳義河在花蓮縣玉里鎮有1個新的瀝青廠，所以這個部分多算0.5份給陳義河。

幾乎是道路工程或是養護工程，或是有營造廠商得標的工程有瀝青的部分，工作地點在花蓮縣13鄉鎮的公共工程，都會先開圍標會議後才去投標，除了瀝青重量低於100、200噸以下的就不標，這些都是由有再生瀝青廠的公司負責人開會決定的，沒有再生瀝青廠的公司不能參加圍標會議，只能分錢，沒有去開會的人也知道有開圓仔湯會議，決定如何圍標，也要配合開會的決議，主要配合的內容是陪標，才能參與分錢，有經營瀝青廠的幾乎都有經營營造廠，所以關於圍標的事，營造公司都瞭解情況，劉秀琴負責蒐集投標資訊，只要有瀝青工程就一定會通知開會，圍標商家之不法利益，每家1年差不多可以分5、6,000,000元，95年8月以後，雖然伊沒有再生瀝青的執照，陳義河等開圍標會議時，劉秀琴有時還是會打電話叫伊去參加，有執照的廠商得標後，再分1、2件給固道瀝青公司施工，也一樣必須要付回扣金，起訴書附表所載在95年8月1日以後陸續還有48件，這些公共工程從得標的廠商和得標金額來判斷，的確都是有經過圍標，在固道瀝青公司還有再生瀝青牌照的時候，羅春子都有來開會，因為只要有一個人沒有來，這個會議就不能開，富勝瀝青公司有好幾個股東，但是開會時，富勝瀝青公司一定會推派1個人來，伊在圍標會議上有看過陳添財，只要有再生瀝青執照，瀝青公會就會通知有執照的廠商參與圍標會議，伊在調查局所說的話均屬實在等情，業據證人林鳳旋於本院刑事案件審理時證述在卷（參刑事案件本院卷第168頁至第1 80頁）；

自91年開始，花蓮地區如果有公家單位要發包招標道路鋪面工程，均由陳義河找花蓮地區有再生瀝青執照之公司圍標，參加圍標之公司每家都可以分到回扣金，伊聽了之後，就答應陳義河之要約，並自92年8月間起參與圍標，至95年8月1日因為固道瀝青公司原有之再生瀝青執照到期，又無法重新取得再生瀝青執照，就沒有再參與圍標會議，然陳義河等仍在繼續圍標道路鋪面工程，每次聚會商談如何圍標及收取回扣金，主要由花蓮地區有再生瀝青執照公司之負責人或公司代表來商談，除了伊及陳義河代表陸輝瀝青公司外，還有張小燕代表萬鑫營造公司、羅春子代表仙兵實業公司、蔡源文代表富勝瀝青公司、陳慶法代表台亞公司、莊木忠及劉秀琴也會與會，另外不具再生瀝青執照的瀚揚公司、瑞岡砂石行及永固公司不會來開會及陪標，然因這3家不具再生瀝青執照的公司因為之前有參與分配收取回扣金，所以每次也都可以收到回扣金。

每次圍標都先由劉秀琴負責蒐集道路工程的招標訊息，劉秀琴會先向陳義河報告，再將招標訊息通知負責聚會商談之對象，並要在公共工程開標前1週指定地點開會，開會地點大多在花蓮縣○○市○○街000號陸輝瀝青公司之辦公室、花蓮縣○○鄉○○村○○000號陸輝瀝青公司之工廠或花蓮縣○○市○○路000巷0號3樓之1台亞公司之辦公室，開會時陳義河將算好之投標價告訴大家，原則上以圍標成員間之瀝青工廠最靠近該公共工程施工地點之公司得標，如果無法協議則以抽籤決定，同時決定參與陪標公司之投標價，之後各公司再自行購買標單、準備押標金、依約定之價格填寫標單，並自行送標封及參與開標，劉秀琴則會在圍標會議後2、3天內，將得標公司應支出的回扣金及要付給翰揚公司、瑞岡砂石行、永固公司及專門陪標之仙兵實業公司4家公司之回扣金算好，記在紙上拿給得標公司代表，並陪得標公司人員到場參加開標，掌握狀況，搭配投標之營造公司不會派人出席，俟得標後，劉秀琴再到得標公司以現金方式收取要給前述4家公司之回扣金，其他公司則由劉秀琴將每人應收取及支出的回扣金收入加減後，每隔一段時間交給每人1份，劉秀琴所計算的「圓仔湯」錢收入、支出計算表，並到各公司辦公室依計算表統計總金額交付或收取現金。

劉秀琴於94年底、95年初所製作之「圓仔湯」錢分配計算表，該計算表第3頁第2列之記載，日期16/11是指工程開標日，壽豐鄉鹽寮是指工程名稱，（河）是指陳義河的陸輝瀝青公司得標，2,247T是指該工程所需使用瀝青噸數，240是指扣除得標公司辦理該工程所有成本之後尚餘之利潤，0.9是指除得標公司之外，其他參與分配的人所需分擔的該工程發票稅金，485,352是指經過前面計算後，得標公司所需支付「回扣金之數額，18是指可以參與分配回扣金之廠商家數，其他記載所代表的意義以此類推，計算表上所記載可以參與分配回扣金的廠商家數有的是6.5、有的是18，6.5是指固道瀝青公司、陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司等6家公司，因陳義河所經營之陸輝瀝青公司有2家工廠，陳義河要求要再多分0.5份，所以合計為6.5份，至於18是指前述固道瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司及陸輝瀝青公司的2家工廠，合計7家，這7家又各擁有1家沒有再生瀝青執照的工廠，合計14家，加計前述不具再生瀝青執照的瀚揚公司、瑞岡砂石行、及福大混凝土股份有限公司及劉秀琴，所以總共18家，工程投標資格如果不需再生瀝青執照，就是18家分，如果需要再生瀝青執照，則6.5家要另外再分1次，所以表上可以看到有的工程有2個計算式，如果各公司均不滿意招標工程的預算金額，陳義河會要求各公司都不要去標，讓工程流標，等到預算提高再標，陳義河等圍標的道路工程太多，估計圍標道路工程之金額1年約有200,000,000元左右，有再生瀝青執照的7家公司每年每公司約可分得6,000,000元之回扣金，全部公司1年可分得之回扣金約40,000,000元，所以從92年迄今，陳義河等總共圍標的公共工程金額約為800,000,000餘元，回扣金之不法利益共約160,000,000元，另外，行政院主計處每年度都會詢問瀝青公會有關瀝青之市場價格，依此訂定各公共工程瀝青之發包預算，但陳義河主導之花蓮縣瀝青公會，每逢營造公司標得公共工程，其中若有部分施工項目含有瀝青，營造公司向花蓮縣瀝青廠詢價時，陳義河等就要求營造公司每噸瀝青單價外，要額外支付300元作為回扣金，造成花蓮縣其他營造廠商不敢承包含有瀝青施工項目之之公共工程等情，業據證人林鳳旋於調查局詢問時證述在卷（參刑事案件偵一卷第4頁至5頁、第9頁至第11頁、第17頁）。

⒉又陳義河與劉秀琴聯合花蓮地區瀝青及營造廠商圍標道路工程，大約是在88、89年間開始，係台亞公司負責人陳富憲邀集陳義河、固道瀝青公司之林鳳旋、仙兵實業公司之方詳發等瀝青業者圍標花蓮縣境內路面鋪設工程，當時都是在花蓮縣花蓮市中央路陳富憲辦公室內，討論圍標事宜，以抽籤決定由誰得標及得標公司應支出的回扣金數額，每一家要分多少是參照得標公司的投標價，價格大多是抓預算的9成以上，決定後得標公司會自己找要陪標的公司，不是所有成員都會去陪標，陪標公司自然會以較得標公司高的價格投標，並自行購買標單、準備押標金、以較高的價格填寫標單、送標封及參與開標，至於回扣金係由劉秀琴製作圓仔湯錢計算表，交給各個廠商，得標廠商將要給陪標廠商之回扣金以現金方式交給劉秀琴，再由劉秀琴轉交給陪標廠商，陳富憲死亡後，仍依同樣模式圍標，並改由林鳳旋主導，台亞公司則暫時退出，圍標會議地點則改到花蓮縣花蓮市中央路的1家餐廳、中信飯店1樓餐廳等地，劉秀琴會先查看有無工程招標，再聯絡各個廠商以決定開會時間及地點，期間圍標會議成員略有變化，除陳義河、張小燕、林鳳旋、陳森泉繼續參加外，仙兵實業公司因方詳發中風，改由羅春子偶爾參加，台亞公司於94年後，才由陳慶法代表參加，於94年以後，莊木忠也以陸輝瀝青公司玉里廠股東名義參加圍標會議，另外富勝瀝青公司於93、94年間，買下花蓮縣光復鄉一家瀝青工廠，亦加入圍標，陳義忠因公司停業，沒有參加開會，但仍繼續分回扣金，林鳳旋於95年7、8月間，因公司財務問題，沒有參加圍標會議，之後圍標廠商間，改為大家互相協調，無人主導，目前仍持續參加圍標之廠商有陳義忠、張小燕、陳慶法等人，偶爾莊木忠及李松庚也會來參加圍標會議，陳水盛沒有出席圍標會議，但因其所經營之瀚揚公司有瀝青執照，所以陳水盛也有分回扣金，莊木忠以齊昱營造公司名義陪標，大部分是陪陳義河得標的公共工程，但莊木忠沒有回扣金，劉秀琴製作圓仔湯錢計算表，13/12是指工程開標日，玉里鎮內路面排水是指工程名稱，（河）是指陳義河所經營之陸輝瀝青公司得標，946T是指該工程所需使用瀝青噸數，300、170是指得標公司得標該工程應支出的回扣金，金額為每噸300元加170元，255,420元及144,738元係指經過前面公式計算後，得標公司所需支付回扣金，18、6.5是指可以參與分配回扣金的廠商家數，14,190、22,267是指每份可分得金額，其他列記載所代表之意義，可以此類推，如（宜）是指公司登記地址位在宜蘭的富勝瀝青公，（固）是指固道瀝青公司，（王）是指王競毅及張小燕經營的萬鑫營造公司，（忠）是指忠鴻瀝青公司的陳義忠。

計算表上6.5是指固道瀝青公司、陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司等6家公司，這6家公司均有再生瀝青的執照，陳義河所經營之陸輝瀝青公司因為有2個瀝青工廠，所以再多分0.5份，合計為6.5份，至於18，是指固道瀝青公司可分3份、陸輝瀝青公司可分4份，萬鑫營造公司、仙兵實業公司、富勝瀝青公司、台亞公司各可分2份，前述6家公司合計可分15份，陳水盛、陳義忠及劉秀琴各可分1份，全部合計18份；

至於哪一個工程要用1個或2個計算式，就要看工程好不好做，通常每噸300元起跳，如果工程不好做，大家都不想抽籤時，則以協調方式決定得標公司，得標公司要出的回扣金就會低於每噸300元。

劉秀琴製作之「利益分配計算表」記載之分配家數分別有8、8.5、21，與前所提示計算表分配家數不同，是因為除了前述18份外，96年10月後，瑞岡砂石廠取得再生瀝青執照可以分2份，林鳳旋原本是以固道瀝青公司加不具再生瀝青執照的永固公司分3份，永固公司改名為福大公司後，取得再生瀝青執照，所以由原來的1份變為分2份，2家公司共新增3份，所以分配總份數變為21份，再生瀝青分配家數也由6及6.5變成8及8.5等情，業據陳義河於刑事案件調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵二卷第203頁至第205頁）；

又18份裡面劉秀琴也有1份，劉秀琴每次都可以分到錢，同一段時期，公式只有1個，只是一直演變下來，所以現在的公式和最剛開始的公式不一樣，原則上1家公司算1份，劉秀琴也算1份，這是陳富憲定下之規矩，除了林鳳旋及仙兵實業公司後來因故退出圍標會議外，分回扣金之人無人退出，陳義河等開圍標會議，開標時不一定依會議決定結果得標，有時候說好陳義河要標，有些人，像是林鳳旋，會故意說標單寫錯了，就被標走，這樣的比例，在95年3、4月前比較少，95年5、6月以後，會議決定好的被打亂的比例約5、6成，除了有人故意說寫錯外，還有些不知情的廠商，也會來搶標，基本上每個瀝青工程，陳義河等都會先開圍標會議，但是從95年7、8月左右開始，就有5、6成的比例是開會後，還是無法達成圍標目的，像是林鳳旋來亂的，或是有人搶標，還有少部分是因為單價太低，不想標，所以如果有瀝青施工之公共工程開標後，是由參加圍標會議的成員所經營或配合的廠商得標，即表示有先開過圍標會議，但是在95年5、6月後，有的時候約定不是林鳳旋得標，林鳳旋也是去搶標，標走後也沒有拿錢出來分回扣金，除了林鳳旋外，萬鑫營造公司也有幾次搶標等情，業據陳義河於刑事案件偵查中供述在卷（參刑事案件偵二卷第197頁至第202頁）。

是陳義河供述之內容與證人林鳳旋證述之內容大致相符。

㈡至計算回扣金之公式，上開證人林鳳旋於本院刑事案件審理時、調查局詢問時，所證述之內容及上開陳義河供述之內容雖略有不同，然圍標會議計算回扣金的公式分為4大部分，第1部份是以每噸瀝青300元為計算基礎，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，再除以參與分配的18位成員，包括固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、陸輝瀝青公司玉里廠、仙兵實業等7家廠商，因為該7家廠商有再生瀝青執照，所以可以各分得2份、陳義忠、陳水盛、劉秀琴及永固公司等可以各分得1份；

第2部分是依據該公共工程實際瀝青單價，扣除每噸瀝青300元後剩下的金額，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，除以6.5，包括固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、仙兵實業公司等6家各1份，因為陸輝瀝青公司玉里廠也是陳義河的，所以只分0.5份，總共6.5份；

第3部分是得標廠商以每噸瀝青100元為計算基礎，乘以該公共工程所需瀝青的總噸數，除以6，分配給固道瀝青公司、陸輝瀝青公司花蓮廠、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司、仙兵實業公司等6家廠商；

第4部分是由陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司等實際從事瀝青生產、施工的廠商，就該公共工程總價，依工程難易度及施工地點之遠近，決定提撥該公共工程總價之8%、15%或20%，平均分配給陸輝瀝青公司、萬鑫營造公司、富勝瀝青公司、台亞公司等4家廠商，前面3個部分都還要再扣除10%得標廠商支出的發票稅金後再分配等情，業據陳慶法於調查局詢問時供述在卷（參刑事案件偵二卷第189頁），與蔡源文於調查局詢問時證述（差異在第1式，證人蔡源文證稱：是以得標金額依工程難易度乘以0.8或0.9減去土木或其他成本，再除以工程使用之瀝青數量，得到該工程使用每噸瀝青之價格，再減去每噸瀝青之成本，得到每噸瀝青應分配之回扣金；

再以工程使用之瀝青數量乘以300乘以0.9除以18，得到所有參與的瀝青工廠應分配之回扣金，無第4式）（參刑事案件偵二卷第177頁）及劉秀琴於調查局詢問時供稱：回扣金之分配係依照一定之公式，該道路工程僅係新料即一般瀝青時，以該公共工程所使用之瀝青噸數×300×0.9÷18來計算，若是含有再生瀝青時，該道路工程即除了上述公式外，還要再加上該公共工程所使用之再生瀝青噸數噸數×200×0.9÷6.5的公式來計算）（參刑事案件偵三卷第103頁至第106頁）之情節大致相符，而堪採信。

㈢扣案萬鑫營造公司電腦資料，路徑： 96年各次標單/96年度AC工程表，記載：1.95.12.13；

台11丙10k+000~12k+412（左側）挖掘路面整修工程；

公路局；

義河96/1/18；

2,756T；

233,152（項次、各發包日期、工程名稱、發包機關、得標廠商、發包數量、金額，以下均同）2.95.12.13；

台11丙13k+800~15k+000（左側）挖掘路面整修工程；

公路局；

義河1/18；

2,021T；

168,0703.95.12.13；

新城鄉193線0K~1K路面改善工程；

花蓮縣府；

萬鑫1/18；

523T；

60,6137.96.01.03；

台9線192k+500~196k+000（左側）挖掘路面整修工程；

公路局；

萬鑫1/18；

4,562T；

322,4178.96.01.03台8線131k+100~133k+700挖掘路面整修工程；

公路局；

集英1/18；

2,195T；

136,8959.96.01.24；

(96)年市區路面挖修路面改善工程市公所；

義河2/5；

5,184T；

269,35710.96.01.26；

193線東岸街路面改善工程；

花蓮縣府；

萬鑫2/ 5；

2,676T；

231,81014.96.04.18；

台11丙15k+471~17k+128挖掘路面整修工程；

公 路局；

萬鑫4/30；

3,003T；

141,55015.96.04.18；

台9線179k+027~179k+906挖掘路面整修工程；

公路局；

萬鑫4/30；

1,930T；

139,07317.96.04.19；

玉里鎮中山路改善工程；

花蓮縣府；

義河4/30 ；

1,308T；

111,49518.96.04.25；

壽豐鄉豐裡村、豐坪村道路改善工程；

花蓮縣 府；

萬鑫6/23；

558T；

39,83720.96.04.27；

193線93k+500~95k+200路面改善工程；

花蓮縣 府；

義河6/23；

2,044T；

148,76121.96.05.01；

吉安鄉道路養護工程；

吉安鄉；

義河6/23；

2,0 63T；

150,15222.96.05.16；

瑞穗193線道路改善工程；

花蓮縣府；

集英6/23 ；

2,438T；

107,61325.96.05.28；

壽豐鄉96年度橋樑養護工程；

壽豐鄉；

義河6/2 3；

1, 133T；

62,06426.96.05.30；

玉里松蒲里16鄰道路改善工程；

花蓮縣府；

義 河6/23；

648T；

30,11327.96.06.23；

台11線19k+000~23k+000挖掘路面修復工程；

公 路局；

集英7/4；

4,890T；

291,40029.96.7.3全鄉各村管線單位挖掘道路修復工程（第一期）；

吉安鄉；

萬鑫7/18；

2,336T；

173,24631.96.7.6；

（96）縣道養護工程；

市公所；

萬鑫7/18；

487T ；

80,62033.96.07.16；

玉里鎮編號養護工程；

玉里；

義河；

515T；

14, 636（參調查局卷一第138至140頁）又扣案萬鑫營造公司電腦資料（路徑/96年各次標單/96年7月起統計數量）記載之內容： B1.96.7.16；

96年瑞穗鄉道養護工程；

瑞穗公所；

泰亞；

690T；

19,610（項次、得標日期、工程名稱、機關、 得標廠商、發包數量、金額，以下均同） B4.96.8.15；

193縣精美路工程；

花縣府；

萬鑫；

1,619T；

99,895 （參刑事偵三卷第12頁）上開96年度AC工程表項次26、25、17、14、15、18、20號金額欄內所載之金額，與扣案王明彩所持有95、96年花蓮工程明細表項次167、168、153、154、155、157、169號備註欄手寫之金額相同（參刑事案件調查局卷一第200頁至第201頁）；

上開96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表記載項次B4與扣案王明彩所持有96年花蓮工程明細表項次195號備註欄手寫之金額大致相符（參刑事案件調查局卷一第200頁）；

又上開96年度AC工程表金額欄、上開96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄後，均區分為萬鑫施工、義河施工、集英施工各有2欄，並統計鋪設噸數，足徵係用以區分一般瀝青、再生瀝青以便計算回扣金之數額，是上開96年度AC工程金額欄及96年7月起統計數量（縣、鄉、鎮）表金額欄所載之金額係記載收受回扣金之數額無訛，陳義河等人於本件工程（即刑事第一審判決附表編號147、152號所示之公共工程，以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭之圍標犯行，均可堪認定。

㈣在張小燕、劉秀琴、王明彩、林穗珍處均扣得96年花蓮工程明細表，張小燕處另扣得投標工程資料。

1.其中扣案張小燕所持有之96年花蓮工程明細表記載：（以下依序為：編號、單位名稱、工程名稱、再生數量、開標日期、施工期限、得標廠商、預算、得標金額）（1）玉里鎮公所；

大禹往赤科山道路景觀工程；

2,655；

7/ 10；

60日；

泰亞；

7,796,722；

7,340,000；

已結（2）玉里鎮公所；

編號鄉道養護工程；

515；

7/17；

60日；

泰亞；

2,131,000；

1,880,000；

已結（4）瑞穗鄉公所；

96年度鄉道養護工程；

690；

7/17；

60日 ；

泰亞；

1,583,855；

1,500,000；

已結（22）花蓮縣政府；

193線精美路至東橋頭路面改善；

1619；

8/15；

30日；

東鈺；

3,250,000；

280,000；

已結（參刑事案件調查局卷一第96頁）2.扣案張小燕所持有之投標工程資料記載：截標日；

時間：（以下依序為：開標日期、時間、機關名稱、工程名稱、預算金額、押標金、再生瀝青噸數）（1）7/6；

9:00；

7/6；

9:00；

市公所；

96縣道養護工程；

未載；

50,000；

4,240m2；

以手寫註記「王清」（2）7/12；

5:00；

7/13；

10:00；

公路局；

臺八線177K+00 0-000K+290挖掘路面整修；

2,994,283；

100,000；

1, 307T；

以手寫註記「老三清」（參刑事案件調查局卷 一第98頁）3.其中扣案王明彩所持有之96年花蓮工程明細表2記載：（以下依序為：編號、單位名稱、工程名稱、數量、開標日期、施工期限、得標廠商、預算、備註） （167）縣府；

玉里鎮松浦里16鄰道路；

648；

5月30日；

30 日；

泰亞；

1,200,000；

再生（並以手寫註記 6/20 ；

30, 113） （168）壽豐鄉公所；

96年度道路橋樑工程；

9,855m2；

5月 28日；

30日；

泰亞；

2,330,000；

再生（ 並以手寫 註記6/20；

62,024） （176）花市公所；

96縣道養護工程；

4,240m2；

7月6日；

6 0日；

萬鑫；

未載；

再生（並以手寫註記7/24；

80, 620） （177）玉里公所；

大禹往赤科山道路景觀工程；

2,655；

7 月10日；

60日；

泰亞；

7,796,722；

再生（ 並以手 寫註記7/24；

75,456） （178）玉里公所；

編號鄉道養護工程；

515.27；

7月17 日 ；

60日；

泰亞；

2,131,000；

再生（ 並以手寫註記 8/7；

34,246） （182）四區；

臺八線177k+000-000k+290；

1,307；

7月 13 日；

30日；

勝源；

2,294,283 ；

再生（並以手寫註 記7/24；

115,896） （195）花縣府；

193線精美路至華東橋頭路；

1,619；

8 月 15日；

30日；

未載；

3,250,000 ；

再生（並以手寫 註記9/5；

99,983）（參刑事案件調查局卷一第200頁）4.其中扣案王明彩所持有之95-96花蓮工程明細表記載：（以下依序為：編號、單位名稱、工程名稱、數量、開標日期、施工期限、得標廠商、預算、備註）（153）縣府；

玉里鎮中山路道路改善；

1,308：4月18日；

3 0日；

勝立；

3,000,000；

再生（並以手寫註記5/2 ；

111,495）（154）四區；

臺十一丙線15k+471-17k+128；

3,003；

4月1 8日；

30日；

萬鑫；

5,983,128；

再生（並以手寫註 記5/2；

141,550）（155）四區；

臺九線179k+000-000k+906；

1,930；

4月18日 ；

30日；

勝源；

3,925,187；

再生（並以手寫註記 5/2；

139,072）（157）縣府；

壽豐鄉豐裡村豐平路道路；

558；

4月26日；

30日；

萬鑫；

1,300,000；

再生（並以手寫註記5/1 4；

39,837）（159）縣府；

193線93k+500-95k+200；

2,044；

4月27日；

30日；

勝立；

4,300,000；

再生（並以手寫註記5/ 14；

148,761）（161）吉安公所；

吉安鄉道路養護工程；

2,063；

5月1日；

30日；

泰亞；

4,680,000；

未載（並以手寫註記5/14 ；

164,424，6/20扣14,282）（參刑事案件調查局卷一第201頁）張小燕所持有之96年度花蓮工程明細表之上開內容與刑事判決附表編號154、157、156、158所示之公共工程內容相同；

所持有投標工程資料之上開內容與刑事判決附表編號153、155所示之公共工程內容相同，刑事判決附表編號154、157、156、155所示公共工程並非張小燕所經營之萬鑫營造公司得標，並未有工程款之收入，張小燕在96年度花蓮工程明細表編號1、2、4、22所示之工程手寫註記已結；

又在投標工程資料（2）之部分手寫註記老三（陳義河之代號）清，與該公共工程為陳義河所經營之勝源營造公司得標相符，足徵陳義河已交付回扣金；

刑事判決附表編號158、153之部分雖係張小燕所經營之萬鑫營造公司及借標的東鈺營造公司得標，然其於投標工程資料（1）之部分手寫註記王（萬鑫營造公司負責人王競毅之代號）清，足徵張小燕在支付回扣金後，亦有登載於上開工程資料之習慣；

況該表欄位之記載亦區分各該公共工程使用之再生瀝青數量及新料數量等，亦足徵係用以計算回扣金之用，該表之記載足徵張小燕於刑事判決附表編號154、157、156、158、153、155所示之公共工程受有回扣金或支付回扣金；

又上開王明彩所持有以手寫註記於編號16 7、168、153、154、155、157、161號備註欄之金額與上開扣案萬鑫營造公司電腦資料，路徑：96年度各次標單/96年度AC工程表，項次26、25、17、14、15、18、21號金額欄內所載之金額相同，足徵上開王明彩所持有以手寫註記於備註欄內之日期、金額係收受回扣金之日期、金額，上開張小燕及王明彩所持有之95、96年度花蓮工程明細表既顯示陳義河等人於本件吉安鄉道路養護工程有分配回扣金，而有以協議之方式，使廠商不為投標或不為價格競爭圍標之行為，亦堪認定。

㈤因政府規定，公司投標道路工程刨除回收瀝青重新鋪設的工程，要由有營造廠執照的營造公司投標，但投標時一定要附熱拌再生瀝青混凝土的執照，有些有再生瀝青執照的公司沒有營造廠執照，就要和營造公司配合，以營造公司名義投標，另外不用再生瀝青執照的道路工程，也是規定要有營造廠執照及瀝青廠執照。

固道公司是和東鈺營造公司配合，陸輝公司是和勝源營造公司、勝利營造公司配合，萬鑫營造公司本身就是營造廠，仙兵實業公司是因為都是陪標，所以沒有配合的營造廠商，富勝瀝青公司是和集英營造公司、璉嶸營造公司配合，台亞公司是和泰亞公司配合等情，業據林鳳旋於調查局詢問時證述在卷（參刑事案件偵一卷第9頁至第11頁），業據本院依職權調取本院97年度訴字第373號刑事案件全卷查核無訛。

而原告亦因此經刑事判決罪刑在案。

原告確有違反政府採購法之行為，應堪認定。

㈥按本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員；

機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款定有明文。

而上開政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

另工程會於89年1月19日函略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

則係工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越母法之規定，自得予以適用。

本件原告確有違反政府採購法之行為，已如前述，則依工程會前開89年1月19日函釋，上揭行為自屬政府採購法第31條第2項第8款之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而應依法追繳前揭採購案之押標金。

㈦按依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。

是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。

法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。

又政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。

故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

原告雖主張本件原處分追繳押標金之公法上請求權，因行政機關有主動詳查事實之義務，原告所涉案件，於97年8月25日起訴，嗣並經當地新聞紙廣為報導，故被告自應於檢察官起訴時或媒體報導時，即屬可合理期待為追繳之時，故本件應已罹於時效等語，而被告則以被告係在103年1月2日接獲審計部調查表始告悉上情，並於103年3月27日為追繳通知，應未罹於時效。

經查，被告雖為行政機關而有職權調查之權限，但相較於司法機關之調查權甚至強制處分權而言，仍有相當程度之差異，被告僅得審酌相關招標及決標文件，且上開招標及決標文件內容，若無法院相關文書，本難期其分辨原告是否確有違反政府採購法之情事。

況本件前開違反政府採購法之行為，實際上亦均主要仰賴於參與者陳述，並比對彼等所書寫記載之扣案文書，甚至對相關人等之通訊監察結果而為佐證，凡此均非一般行政機關得任意享有之權限。

再者，本件縱經檢察官進行偵查甚或提起公訴，然基於偵查程序並不公開，被告亦無從知悉偵查中之案情，本件起訴書亦未送達予被告，是本院認為自應以刑事案件第一審判決時，可合理期待被告行使追繳權限較為合理，亦與一般行政機關在未經法院判決確認前，持保守態度，以免侵害人民權利引發爭議之行政模式相符。

至媒報導部分，通常囿於版面甚為簡略，又非必使用法律用語，其中未明確區分報導與評論之分際者，亦非鮮見，即使檢察機關亦僅得以之作為偵查開端，而非得任意作為證據，更遑論要求行政機關僅憑新聞紙報導並以之為據行使其追繳權限。

是綜合上情，本院認本件刑事部分係於99年9月24日宣示第一審判決，作為追繳權時效起算時，為合理可採，被告於103年3月27日通知原告追繳，尚難認已罹於5年之消滅時效。

五、綜上所述，本件被告以原告有政府採購法之情事，以原處分就系爭採購案押標金為追繳，核無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷前述原處分、異議處理結果及申訴審議判斷為無理由，應予駁回。

六、本件為判斷基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及提出證據，雖經審核亦不影響判決結果，爰不一一論駁，併此說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 林恒祺
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 王誠億