臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,100,侵訴,17,20111027,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 賴昌財
選任辯護人 阮慶文律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5798、5910、5911號），本院判決如下：

主 文

賴昌財犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑拾捌年。

事 實

一、賴昌財自民國94年起，與其妻受財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會（下稱家扶中心）委託，擔任寄養家庭責任人。

甲女（86年4月生，警偵卷代號0000-0000號，其姓名及年籍資料均詳卷）自94年1月間某日起至98年8月間某日止，乙女（88 年12月生，警偵卷代號0000-0000號，姓名及年籍資料均詳卷）及其妹丙女（90年1月生，警偵卷代號0000 -0000A號，其姓名及年籍資料均詳卷）則自98年10月間起至99年10月27日止，分別寄養於賴昌財及其妻位於花蓮市○○街25巷30弄10號住處，賴昌財與渠等於寄養期間具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之同居家庭成員關係。

賴昌財明知甲女、乙女與丙女於渠等寄養期間，均為 7歲以上未滿14歲之女子，仍為以下之犯行：

(一)於94年4月20日晚間某時許，於甲女入睡之際，進入於上址3樓甲女之房間，先以手伸入甲女內褲觸摸甲女之性器，甲女因而驚醒，並企圖起身反抗時，其竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，以身體強行壓住甲女，使甲女無法動彈，並以手指插入甲女之性器，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制性交1次得逞。

(二)自95年5月間某日起至95年6月30日止，基於對兒童乘機猥褻之概括犯意，以每週2次之頻率，連續在上址3樓甲女房間內，利用甲女晚間熟睡而不知抗拒之際，以手撫摸及以舌頭舔甲女性器，藉此方式而為滿足其性慾之猥褻行為。

(三)自95年7月1日起至96年8月1日止，分別基於對兒童乘機猥褻之犯意，以每週2次之頻率，連續在上址3樓甲女房間內，利用甲女晚間熟睡而不知抗拒之際，以手撫摸及以舌頭舔甲女性器，藉此方式而為滿足其性慾之猥褻行為，共計113次（自95年7月1日起至96年4月24日止共計85次，自96年4月25日起至96年8月1日止共計28次）。

(四)自95年5月間某日起至95年6月30日止，基於對14歲以下之女子強制性交之概括犯意，於晚間進入上址 3樓甲女房間，先以手壓住甲女之手，並不顧甲女轉身企圖閃躲，而以其陰莖插入甲女之性器，以此違反甲女意願之方式，對甲女連續強制性交2次。

(五)於99年7月8日、99年9月11日、99年 9月27日、99年9月28日、99年10月17日晚間某時許，分別基於對兒童乘機猥褻之犯意，進入上址 2樓乙女房間，利用乙女晚間熟睡而不知抗拒之際，以手伸進乙女內褲而撫摸乙女性器，藉此方式而為滿足其性慾之猥褻行為，共計 5次。

復於99年10月18日晚間某時許，基於對兒童乘機猥褻之犯意，進入上址 2樓乙女房間，利用乙女晚間熟睡而不知抗拒之際，以手撫摸及以舌頭舔乙女性器，藉此方式而為滿足其性慾之猥褻行為1次。

(六)於99年 9月28日及99年10月17日晚間某時許，分別基於對兒童乘機猥褻之犯意，進入上址 3樓丙女房間，利用丙女晚間熟睡而不知抗拒之際，以手伸進丙女內褲而撫摸丙女性器，藉此方式而為滿足其性慾之猥褻行為，共計2次。

(七)於99年10月18日21時許，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，進入上址 3樓丙女房間，不顧丙女緊閉嘴巴及閃躲，而違反丙女之意願，以嘴親吻丙女嘴巴、以手撫摸及以舌頭舔丙女性器，藉此方式而為滿足其性慾之強制猥褻行為。

二、嗣乙女、丙女向家扶中心社工告知遭賴昌財猥褻之事，經家扶中心對乙女、丙女進行會談，並對甲女進行訪視後報警處理，而循線查獲。

三、案經花蓮縣警察局移送、甲女之父訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。

查檢察官、被告賴昌財及其辯護人對於本院所引用之供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該些部分之陳述，應有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於上開地點，以手摸、舌頭舔性器及親吻嘴巴等方式，對甲女、乙女、丙女為猥褻行為，並曾以陰莖進入甲女之性器 2次等事實，惟辯稱：就事實欄一（一）部分，伊雖有用手侵犯甲女私處，但因為甲女喊痛，所以伊就停止，沒有繼續，所以該次沒有進入甲女之性器，只有摸甲女的下體而已，且被害人都是在白天主動到伊房間來找伊並誘惑伊，伊都是在白天被害人清醒的時候對被害人為猥褻與性交行為，伊作的時候被害人都沒有反抗，乙女有時候還會拿伊的手摸她的下體等語。

經查：

(一)證人甲女於警詢時證稱：伊比較記得從94年 1月住進賴昌財的寄養家庭，大概4到5個月開始，寄養爸爸就對伊第 1次性侵害，伊記得是伊過了生日後3、4天有發生性侵害的事情，地點都在伊的房間內，第 1次他趁伊睡覺的時候用右手伸進伊的內褲裡摸伊的性器官，還用手指頭伸進去，當時伊覺得很痛，有反抗用手推他，但是因為怕他會打罵伊，所以伊不敢大叫或哭喊，期間約有20分鐘，後來他幫伊穿褲子，嘴角微笑帶威脅的語氣要伊不能告訴寄養媽媽，接著就到廁所去洗手後離開，之後伊大概記得95年5月開始，每1週期間都會發生5、6次，除了用手之外，有時還會用他的性器官插入伊的性器官，行為時都沒有使用保險套，有時候他會用嘴舔伊的性器官和胸部，或是親伊的嘴巴，每一次發生性侵害都是在晚上 9點半伊上床熟睡後，在房間床鋪發生，每次都沒有其他人看到，因為發生過很多次，其他次數的日期或期間伊沒有辦法詳細說出來，之前沒有說是因為怕講了寄養媽媽會心情不好，伊比較喜歡寄養媽媽，後來因為社工阿姨在 2週前突然問伊以前是否受到賴昌財爸爸的性侵害，他說因為賴昌財現在帶的 2個寄養個案有被性侵害，所以問伊，伊才說出來等語（見吉警偵字第0990025763號卷，下稱警一卷，第9-13頁），復於本院審理時證稱：賴昌財是寄養家庭的爸爸，他都是早上去上班，晚上回來，94年 4月20日賴昌財在房間裡有用手摸伊，並進入伊的生殖器裡面，剛摸的時後伊正睡著，之後就驚醒，但是賴昌財仍繼續摸，伊有反抗，試圖起來，但他還是硬壓著伊，伊沒有辦法動，95年5月到96年8月間，賴昌財有用他的生殖器碰觸伊的生殖器很多次，也有進入伊的生殖器，都是在伊睡覺的時候發生，過程中伊有驚醒，但伊的手被賴昌財握著硬壓住，伊有轉身試圖不讓他得逞，但他還是要繼續，他的生殖器進入伊的生殖器時，伊有喊痛，而95年5月到96年8月，一週至少 2次，賴昌財在伊睡覺的時候用手摸及舌頭舔伊的生殖器，伊有驚醒，眼睛有睜開，但怕被賴昌財打罵所以又把眼睛閉起來，也沒有反抗，伊不清楚賴昌財是否知道伊醒來了等語 （見本院卷第56-67頁），足見被告確有於上開時、地，以手或身體壓制住甲女行動，復用手撫摸並進入甲女性器 1次、以陰莖進入甲女性器 2次等違反甲女之意願之方法對其為性交行為，並趁甲女入睡不知反抗之際，以手撫摸並以舌頭舔甲女性器之方式，對其為猥褻行為等事實。

(二)被告於99年7月 8日、9月11日、9月27日、9月28日、10月17日，以手撫摸乙女之性器，於99年10月18日以手撫摸並舌頭舔乙女性器之事實，亦經證人乙女為警詢時證稱：伊的房間在 2樓，99年10月18日那天寄養家庭爸爸利用伊睡覺的時間摸並舔伊下部，伊在睡覺時覺得怪怪的，感覺下部濕濕癢癢的好像寄養爸爸在舔伊的下部，伊就用手打，才知道是寄養爸爸的手，他就趕緊跑出去，伊覺得害怕、很不舒服就躲在棉被裡面，還有10月17日、9月28日、9月27日、9月11日、7月 8日，寄養爸爸都是在伊睡覺時摸伊的手，伊就打他的手，他才離開房間，他都是手伸進伊內褲摸伊的下部（尿尿的地方），沒有把手指頭伸進去，伊沒感到痛，但覺得很不舒服，後來伊10月27日從親生爸爸那裡要回寄養家庭，社工阿姨來接伊，伊才想起應該告訴社工阿姨這些事情等語（見花警婦字第0990054900號卷，下稱警二卷，第4-6、8頁），及其於本院審理時證稱：被告都是在伊睡著的時候摸伊的生殖器，伊醒來之後就用手把他的手推開，被告就沒有繼續摸，有一次被告也是趁伊睡覺時用手摸跟舌頭舔伊的生殖器，伊有把他推開並把門關上，這幾次被告都是在晚上做的等語（見本院卷第70 -72頁）明確，足見被告確係於事實欄一(五)所載之時間，利用乙女睡覺不知抗拒之情形下，以手撫摸或舌頭舔乙女性器之方式，對其為猥褻之行為。

(三)證人丙女於警詢時證稱：99年10月18日21時許，當時伊躺在床上睡覺，賴昌財要上來幫伊關燈，他就到伊床旁邊靠近伊的臉親伊的嘴巴，伊就把嘴巴閉的很緊、掙扎閃開，後來他又手摸跟舌頭舔伊的下體，伊一直跟他說不要，但是他說再摸一下後來才離開，伊記得那一天是因為10月19日剛好要去參加親生媽媽的喪禮，還有一次是10月17日21時許伊在睡覺時，他用手伸進伊的內褲裡摸伊的下體，另一次是在 9月28日，伊請賴昌財爸爸上來幫伊關燈，他也用手伸進伊的內褲裡摸伊的下體，伊比較記得的就這 3次，伊每次被摸的時候都不知道怎麼辦，心裡會害怕、生氣、難過等語（見花警婦字第0990054901號卷，下稱警三卷，第4-5頁） ；

復於本院審理時證稱：賴昌財 2次用手摸伊生殖器，都是在伊睡覺的時候發生的，伊沒有反抗或說不要，因為伊不敢講，伊眼睛有睜開，但是賴昌財不知道伊有醒來，另外一次親伊的嘴、用手摸並舌頭舔伊的生殖器，是在伊清醒的時候發生，伊沒有說不要，但是伊有把嘴巴閉緊跟閃開等語（見本院卷第73-75頁），足見被告確有2次趁丙女入睡時，對其為撫摸性器官之猥褻行為，並有 1次丙女清醒時，不顧丙女緊閉嘴巴及閃躲，而親吻丙女之嘴巴，並以手摸及舌頭舔其性器，以此違反丙女意願之方式對丙女為猥褻行為。

(四)被告雖辯稱伊以手侵犯甲女性器時，因甲女喊痛所以就停止，並未進入甲女性器云云，惟甲女係於離開寄養家庭一年後，因社工發現被告有對乙女、丙女為猥褻行為之情事，詢問甲女是否亦曾遭被告性侵害，甲女始向社工表明，先前為免寄養媽媽即被告之配偶難過而隱忍不發，足見甲女原無揭露此事之意，係於得知其他人有發生類似情事後始告知社工自己遭被告性侵之事，難認其有何故意捏造事實誣陷被告之理；

且被告於檢察官偵訊時亦自承：伊確實於94年 4月20日左右摸甲女的下體，並以手指進入甲女性器官，自95年 5月起至96年暑假間，伊以性器插入甲女性器總計 2次，其他平均一週2、3次以手摸並舔甲女性器，伊做這些事情的時候甲女沒有同意，有時甲女會叫伊晚上去看她，但不等於是叫伊用手摸她等語（見99年度偵字第5798號卷第6-7頁） ，於本院審理時自承：於95年7月1日前有 2次以性器官進入甲女性器官之情事等語（見本院卷第99頁） ，亦自承有1次以手進入甲女之性器、並有 2次以陰莖進入甲女性器之情事，是甲女前開所述應屬為實，被告辯稱並未以手指進入甲女性器云云，不足採信。

(五)被告雖復辯稱：伊均係在白天對甲女、乙女、丙女為性交、猥褻行為，且均係渠等主動到伊房間找伊並誘惑伊，且渠等均無反抗云云：1.然證人甲女於本院審理時證稱：伊在寄養的時候，不會主動跑去賴昌財的房間，都是他主動來伊的房間等語（見本院卷第65頁），證人乙女於本院審理時證稱：伊有時候會主動跑去賴昌財的房間，但只是跟他說晚安而已，賴昌財也不會叫伊去他的房間等語（見本院卷第72頁），證人丙女於本院審理時證稱：賴昌財不會叫伊去他的房間，伊有時候會去他的房間跟他說晚安等語（見本院卷第76頁），且證人甲女、乙女、丙女均證稱被告係利用晚間前往渠等房間，或利用渠等睡覺時對渠等為猥褻行為，或於渠等轉身、把嘴巴閉緊跟閃躲下，仍違反渠等意願對渠等為性交、猥褻行為，均已如前述，顯與被告辯稱係渠等於白天主動到被告房間找被告之情節迥異，是其所辯，難認為實。

2.再者，證人甲女於警詢時證稱：之前伊以為做過了 1次就不會再發生了，但是賴昌財一直侵害伊，伊受不了，在96年暑假快過完時有告訴寄養媽媽，也曾經在房間裡睡覺前用便條紙寫下「我恨寄養爸爸」、「我討厭寄養爸爸」、「我覺得你很噁心」、「寄養爸爸幹你娘」、「變態」，但這些紙條伊都在寫完後撕碎丟到垃圾桶，沒有留下來等語（見警一卷第11、13頁），並於本院審理時證稱：寄養媽媽知道了之後，有跟賴昌財說如果再繼續下去就要帶伊離開，後來賴昌財就跟伊道歉，以後就沒有做那種事情等語（見本院卷第69頁）；

而證人即家扶中心社工林靜琴於警詢時證稱：伊於99年10月27日晚間從家扶中心載乙女、丙女要回寄養家庭時，乙女先告訴伊遭賴昌財性侵害，後來妹妹丙女也跟著說出這事情，並說她們不想回家，後來有將乙女、丙女分開個別會談，因為她們年紀小，為利於她們表達事情之方式，就請他們將當時發生情形以記憶利用繪圖方式呈現等語（見警二卷第23頁），參以證人乙女所繪圖像，除呈現被告之手觸摸乙女性器之畫面外，並於畫旁加註「色狼」、「很噁心」之字句，其中「很噁心」更書寫了9次之多（見警二卷39-42頁），而證人丙女亦於警詢時證稱：每次賴昌財摸伊的時候，伊不知道怎麼辦，心裡會害怕、生氣、難過，後來伊有告訴姊姊，姊姊說賴昌財爸爸很噁心，叫伊不要靠近他等語（見警三卷第 5頁），均對於被告對渠等之行為，均呈現高度憤怒、噁心、不想回寄養家庭等負面情緒，倘渠等均係主動前往被告房間並誘惑被告，又豈會在無法忍受被告之行為下，告知被告之配偶及家扶社工此事？是被告上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。

(六)此外，復有甲女、乙女、丙女所繪製之現場圖、乙女與丙女繪製之心理反應圖、照片23張（見警一卷第20-21、23-26頁，警二卷第33-42頁，警三卷第29-41頁），及被告所寫之悔過書 3張（見卷附密封袋）在卷足資佐證，足認被告確有於上開時間、地點，對甲女、乙女、丙女為強制性交、乘機猥褻、強制猥褻等行為。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

(一)查被告為事實欄一（一）、（二）、（四）之犯行後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正第222條第1項加重強制性交罪之刑度、修正第225條第1項乘機性交規定、第10條第5項性交定義、刪除第56條連續犯、修正第51條第5款有期徒刑定應執行之刑及第91之1強制治療之規定，茲分述如下：1.刑法第222條第1項第2款修正前係規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑：二、對14歲以下之男女犯之者」，修正後則規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7年以上有期徒刑：二、對未滿14歲之男女犯之者」。

參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女，而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女，是新舊法對於上述加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更。

又修正前之法定刑原為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」，修正後則刪除無期徒刑之規定，變更為「7 年以上有期徒刑」，比較修正前後規定，以修正後之規定較有利於被告。

2.修正前刑法第225條第1項係規定：「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。」

嗣同條項修正為「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。」

以避免將行為人之責任能力與被害人特質之認定採相同之認定標準，而悖於保護被害人之意旨，然其法定最高度及最低度刑均未修正（即均為 3年以上10年以下有期徒刑），處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，應直接適用裁判時之新法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。

3.刑法第10條第5項關於性交之定義，由「性交者，係以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人性器、肛門之行為。」

修正為「稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

被告以手指、陰莖進入甲女之性器，無論依新舊法，均屬於性交行為，刑罰權規範內容尚無利或不利之變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法即現行刑法第10條第5項規定。

4.本件被告就事實欄一（二）、（四）之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

而本件被告所犯事實欄一(二)數次乘機猥褻犯行、事實欄一(四)之 2次加重強制性交犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，均應論以一罪，並加重其刑；

而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一罪論為重，是以修正前之規定較有利於被告。

5.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」。

新法施行後，因新法修正後提高合併應執行之最高度刑期，較舊法規定，對行為人更為不利，雖非關於罪刑之變更，惟定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰之法律效果，屬刑法第2條第1項之法律變更，應依新法第2條第1項，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。

6.按非拘束人身自由之保安處分，依95年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第1條後段、第2條第1項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。

而刑法第91條之 1關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。

經查，95年7月1日起施行之刑法第91條之 1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照） 。

經新舊法比較結果，以修正前刑法第91條之 1之規定較有利於被告，是依修正前第91條之 1之規定，被告於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否併諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。

7.綜上，本件經觀察全部罪刑比較之結果，除就刑法第225條第1項、第10條第5項無庸為新、舊法之比較，應適用修正後規定；

強制治療部分，因與罪刑無涉，自無庸與罪刑有關各項情形綜合比較，仍適用修正前刑法第91條之 1規定外，有關被告所犯事實欄一(一)加重強制性交部分，以修正後之刑法第222條規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之規定；

就事實欄一(二)部分，以修正前連續犯從一重處斷之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前第56條之規定；

就事實欄一(四)部分，修正前刑法第222條之最高法定刑度雖為無期徒刑，然依被告之犯罪情節及所生危害結果綜合觀察，參諸一般司法實務之量刑標準，應不致量處最高度刑而為無期徒刑之判決，反觀被告如依舊法論以連續犯之裁判上一罪，較適用新法應數罪併罰，對於被告而言應更具實益，又刑罰法律之修正究竟對於被告是否有利，本應著眼於論罪科刑之實質可能結果，如僅一昧就形式上法定刑度之上限判定有利被告與否，卻無視於具體個案量處最高度刑之可能性甚微，及其他對於行為人論罪科刑較為直接之有利因素，反將違背刑法第2條第1項所揭示之「從輕原則」 ，自非所宜，是就此部分，應認以修正前第56條、第222條之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定而為論科。

又就定應執行部分，以修正前規定為有利被告，亦應適用修正前刑法有關定執行刑之規定。

按被告分犯數罪，其刑罰權對象不同，故分別適用不同新舊法；

而定應執行刑則為另一次裁量評價，自應獨立比較適用有利之法律，從而其所犯事實欄一(一)、(二)、(四)之犯行，因新舊法之不同有利與否，而分別適用上開法律規定，均不生割裂適用法律問題。

四、論罪科刑：

(一)查被告係成年人，甲女係86年 4月生、乙女係88年12月生、丙女則係90年 1月生，此有個人戶籍資料查詢結果、花蓮縣警察局婦幼警察隊性侵害案件被害人、關係人代號與真實姓名對照表3紙在卷可參（見本院卷第5頁、卷附密封袋）。

而被告明知其等寄養於被告住處期間均在國小就讀，均為未滿12歲之兒童乙節，業據被告於偵訊時供承在卷（見99年度偵字第5798號卷第6頁） ，被告對甲女、乙女及丙女為上揭犯行時，渠等均係未滿12歲之兒童。

是核被告就事實欄一(一)所為，係犯修正後刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交罪；

就事實欄一(四)所為，係犯修正前刑法第222條第1項第2款對14歲以下之女子強制性交罪；

就事實欄一(二)、(三)、(五)、(六)所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人對兒童犯乘機猥褻罪；

就事實欄一(七)所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲女子強制猥褻罪。

公訴人雖認被告就事實欄一(二)、(三)、(五)、(六)部分係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更（已當庭告知所犯法條）。

起訴意旨雖就事實欄一(三)之部分，認為被告至96年8月間止，以每週2次之頻率為之，然刑法修正後刪除連續犯之規定，改以一行為一罰之論罪方式，則被告該部分犯罪之終日，涉及其對甲女犯對兒童乘機猥褻罪之次數，然起訴意旨並未對於被告此部分之終日具體指明係96年 8月之何日，依卷附證據亦無從確定，是依罪疑為輕之法理，應作有利於被告之認定，即應認定被告係自95年 7月1日起至96年8月 1日止對甲女為乘機猥褻之犯行。

又起訴意旨就事實欄一(四)被告對甲女為強制性交之部分，認為犯罪期間係自95年5月間起至96年8月間止，惟被告稱該 2次強制性交均係在95年7月1日前所為，復無證據證明該 2次犯行部分或全部係在95年7月1日後所為，依上開說明，亦應採對被告有利之認定，而認被告犯罪時間為自95年 5月間起至95年6月30日止。

被告就事實欄一(一)之部分 ，其猥褻行為係強制性交之階段行為，自應為強制性交之行為所吸收，不另論罪。

(二)辯護人辯護意旨雖以：被告就事實欄一(一)、(四)部分，係因甲女喊痛之後被告即停止，故被告應有中止犯之適用等語，惟刑法第27條所稱之中止犯，係以行為人已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者始構成之，均係以犯罪結果之不發生為前提，是如已發生犯罪之結果，即無該條之適用可言。

而被告確有以手指、陰莖插入甲女之性器，已足構成刑法第10條第5項以性器或性器以外之其他身體部位進入他人性器之性交定義，是其就事實欄一(一)、(四)部分，既已發生性交之結果，則均達既遂之階段，依上開規定及說明，即無刑法第27條中止犯之適用，是辯護人上開辯護意旨，容有誤會。

(三)又辯護人雖復辯護稱：本件應有刑法第228條之適用等語，而公訴人亦稱：本件如無強制性交、猥褻罪之適用，仍有刑法第227條對未滿14歲之女子性交、猥褻罪之適用等語。

惟刑法第228條之利用權勢性交、猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交、猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項、第224條之1之強制性交、猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為性交、猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交、猥褻論罪；

而刑法第227條第2項所定對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者為限；

倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院98年度台上字第3312號、96年度台上字第 500號判決意旨可參）。

查被告係在違反甲女之意願下對甲女為如事實欄一(一)、(四)之性交行為，並於違反丙女之意願下對丙女為如事實欄一(七)之猥褻行為，是均無刑法第227條與第228條之適用。

至於其利用甲女、乙女、丙女睡覺而不知、不能抗拒下對其等為如事實欄一(二)、(三)、(五)、(六)猥褻行為部分，因乙女驚醒以手阻擋下停止對乙女之猥褻行為，而甲女、丙女雖因而驚醒，然隨即將眼睛閉上佯裝睡著，均已如前述，是並無證據證明被告知悉渠等已驚醒後仍執意為之，亦無證據證明甲女、乙女、丙女與被告間有任被告為猥褻行為之合意，依上開說明，該些部分即與刑法第228條與第227條第2項之構成要件有間，而無從以該些規定論處。

(四)查被告於96年 3月28日前所為之數次乘機猥褻犯行後，家庭暴力防治法業於96年3月28日修正公布，於同年3月30日施行，本件有關家庭暴力罪、家庭成員等規定，雖經修正公布，均僅有條次款項變更，文字內容均未修正，無比較新舊法問題，應逕適用修正後規定。

查甲女、乙女、丙女於寄養期間係寄養於被告之住處，被告則為寄養家庭責任人，是被告與渠等於寄養期間具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之同居家庭成員關係，被告對甲女、乙女及丙女故意實施家庭暴力行為而成立刑法之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。

(五)又被告就事實欄一(二)之數次乘機猥褻犯行及事實欄一( 四)之2次強制性交犯行，時間均緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別論以成年人故意對兒童犯乘機性交罪 1罪，及對未滿14歲之女子強制性交罪 1罪，並就法定刑為無期徒刑以外部分均加重其刑。

至其就事實欄一(一)之對強制性交犯行，時間係在94年 4月20 日，與其於95年5月間所犯事實欄一(四)之強制性交犯行相隔 1年餘，難認為係基於概括犯意為之，自無連續犯之適用。

又其所犯事實欄一(一)之對未滿14歲之女子強制性交罪1罪、事實欄一(二)之成年人故意連續對兒童犯乘機猥褻罪1罪、事實欄一(三)之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪 113罪（計算方式：自95年7月1日起至96年 8月1日止，共397日，即56週又5日，以每週2次計算，則56週共計112次，另餘5日則算1次，總計113次）、事實欄一(四)之連續對14歲以下之女子強制性交罪 1罪、事實欄一(五)之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪 6罪、事實欄一(六)之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪 2罪、事實欄一(七)之對未滿14歲以下之女子強制猥褻罪1罪，犯意均各別，行為亦互殊，應予分論併罰。

(六)按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。

是被告就事實欄一(二)、(三)、(五)、(六)部分 ，均係成年人故意對兒童犯罪刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，而該罪對被害人係兒童並未定有特別處罰規定，則該些部分犯行均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑，並就事實欄一(二)之部分遞加重其刑。

就事實欄一(一)、(四)、(七)部分，因修正前、後刑法第222條第1項第2款與刑法第224條之 1均以被害人年齡係14歲以下或未滿14歲為其處罰之特殊要件，故無須適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰，應併敘明。

(七)爰審酌被告前無前科紀錄，身為寄養家庭責任人，本應善加照料寄養兒童，竟為圖一己私欲，對於甲女、乙女、丙女為強制性交、強制猥褻及乘機猥褻之犯罪手段及情節，造成渠等身心受創程度非輕，且其擔任寄養家庭責任人期間受託照料4名寄養兒童，即有3名寄養兒童受害，次數亦非微，顯見其惡性實屬重大，犯後雖坦認有對渠等猥褻、性交等犯行，惟均託詞稱係遭渠等主動誘惑所致，難認其有悔意，參以其未獲被害人及其家屬原諒，而未與渠等達成和解等一切情狀，各量處如附表所示之刑。

查中華民國96年罪犯減刑條例於96 年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告所犯事實欄一(二)之成年人故意連續對兒童犯乘機猥褻罪，及事實欄一(三)成年人故意連續對兒童犯乘機猥褻罪 113罪其中之85罪（計算方式：自95年7月1日起至96年4月24日止，共298日，即42週又4日，以每週2次計算，則42週共計84次，餘 4日則算1次，總計85次），犯罪時間均在96年4月24日以前，復無該條例所規定不得減刑之例外規定，均應依法減其宣告刑2分之1，並於減刑後與其餘各罪定期應執行刑。

至其就事實欄一(三)部分之其餘28罪、及事實欄一(五)、(六)、(七)部分，犯罪時間均在96年 4月24日後，並無該減刑條例之適用；

而事實欄一(一)、(四)部分之犯行雖均在96年 4月24日以前，然所犯者為刑法第222條之罪，宣告之刑度亦逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第15款規定，亦均不得減刑，附此敘明。

(八)末查被告就事實欄一(一)、(二)、(四)之犯行，係犯修正前、後刑法第222條第1項第2款、刑法第225條第2項之罪，依修正前刑法第91條之1第1項之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，若有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

本件經送國軍花蓮總醫院施以鑑定，鑑定結果略以：依據個案史及會談紀錄顯示，被告無明顯之思考、情感方面疾病，亦無明顯性異常或性倒錯等等性疾患的傾向等明顯精神疾病診斷，過去無性侵害之紀錄及其他違反法律之紀錄，案發後深覺後悔並坦承犯案，於鑑定過程完全配合並可接受引導自我探索犯罪的心理過程，對被害人表達同理及歉意，整體而言其妨害性自主及性侵害危險性目前落在低度再犯率之範圍，暫時無進行個別或團體心理治療矯治之必要性，建議在獄中或社區藉由輔導教育，加強對法令及性侵害相關知識，以降低其衝動行為之表現（提高性行為之閾值）等情，此有該院司法鑑定報告書1份可參（見本院卷第83-87頁），本院參酌上情，認被告尚無施以治療之必要，爰不予宣告施以強制治療。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項、第56條（修正前）、第222條第1項第2款（修正前）（修正後）、第224條之1、第225條第2項、第51條第5款（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林英正到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 李世華
法 官 王凱俐
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日

書記官
附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第2款（修正前）：
犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：
二、對14歲以下之男女犯之者。
刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第225條第2項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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│編號│     犯行       │           所犯之罪與所處之刑         │
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│ 1  │犯罪事實欄一(一)│賴昌財犯對未滿十四歲之女子強制性交罪，│
│    │                │處有期徒刑捌年。                      │
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│ 2  │犯罪事實欄一(二)│賴昌財成年人連續對兒童犯乘機猥褻罪，處│
│    │                │有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。  │
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│ 3  │犯罪事實欄一(三)│賴昌財成年人對兒童犯乘機猥褻罪，共捌拾│
│    │                │伍罪，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑│
│    │                │伍月。又成年人對兒童犯趁機猥褻罪，共貳│
│    │                │拾捌罪，各處有期徒刑拾月。            │
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│ 4  │犯罪事實欄一(四)│賴昌財連續犯對十四歲以下之女子強制性交│
│    │                │罪，處有期徒刑拾年。                  │
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│ 5  │犯罪事實欄一(五)│賴昌財成年人對兒童犯乘機猥褻罪，共陸罪│
│    │                │，各處有期徒刑拾月。                  │
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│ 6  │犯罪事實欄一(六)│賴昌財成年人對兒童犯乘機猥褻罪，共貳罪│
│    │                │，各處有期徒刑拾月。                  │
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│ 7  │犯罪事實欄一(七)│賴昌財犯對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，│
│    │                │處有期徒刑參年拾月。                  │
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