臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,100,訴,269,20111215,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 廖寬明
選任辯護人 吳明益律師
被 告 胡仁順
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3359號），本院判決如下：

主 文

廖寬明犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之奧地利 GLOCK廠十七型制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍號DFR一二九，槍枝管制編號0000000000號）沒收。

胡仁順隱匿關係他人刑事被告案件之證據，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叁年，並於本項判決主文確定後陸月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、廖寬明於民國93年 5、6月間受吳仁傑（於93年9月14日死亡）所託，允為保管裝置於盒內之物品，於未開封之狀態下，暫放在花蓮縣吉安鄉○○村○○路237號住處內，嗣於96年1、2月間（即2月17日之農曆年前），廖寬明開拆盒裝，知悉盒內放置奧地利GLOCK廠17型口徑9mm制式半自動之具殺傷力手槍（槍號DFR129，槍枝管制編號0000000000號） 1枝及具殺傷力之同口徑制式子彈 5顆後，詎廖寬明明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及具殺傷力之制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可，不得無故持有，仍自斯時起，以持有意思開始持有上開槍彈，並放於前開住處內。

嗣廖寬明於100年7月16日凌晨將前開槍彈置於牌照號碼 9006-NZ號自用小客車之前座置物廂內，駕車至同縣花蓮市○○街40號和歌山卡拉OK店內飲酒，並邀原不知情之友人胡仁順到場同飲，席間，廖寬明於同日凌晨 5時20分許因故與其他酒客發生鬥毆，憤而至前揭車輛內取出上開槍彈，並對空擊發 4顆子彈，恰有巡邏員警行經附近時聽聞槍聲，知有犯罪嫌疑，即前往開始調查，廖寬明見狀，旋將上開手槍及所餘子彈 1顆交由在場之胡仁順，並囑「順仔，趕快把槍丟掉」等語，胡仁順明知該槍彈是關係廖寬明刑事被告案件之證據，仍基於隱匿之犯意，於取得槍彈後1、2秒鐘內，迅即將之丟棄至同市○○街43巷內，使員警難以查緝．以此方式隱匿證據，惟仍經到場員警尋獲，並扣得上開手槍 1枝、子彈1顆（已送鑑試射）、彈殼4顆，始知上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），亦即照片係屬機械性紀錄特徵，不含有人之供述要素，其照片內容與實際情形之一致性，係透過機械之正確性加以保障，在照相過程中並不存在人對現實情狀表達時經常可能發生之錯誤（如知覺之不準確、記憶隨時間推移而發生之變化或遺忘、陳述之瑕疵、甚或真誠性），故照片當為非供述證據，並無傳聞法則之適用。

本案卷附之花蓮縣警察局槍枝初步檢視相片影本 4張、現場及扣案手槍、子彈、彈殼照片22張、內政部警政署刑事警察局100年8月12日刑鑑字第1000105163號鑑定書（下簡稱「刑事警察局槍彈鑑定書」）鑑驗照片 8張等（見偵卷65頁至第66頁、第50頁至第60頁、第 120頁及同頁反面），既係透過相機拍攝後所得，且與上揭犯罪事實均具有關聯性，而被告廖寬明及其選任辯護人、被告胡仁順對於上述各張照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

二、花蓮縣警察局花蓮分局於100年7月16日在同市○○街43巷內，扣得奧地利GLOCK廠17型口徑 9mm制式半自動手槍1枝（槍號DFR129，槍枝管制編號0000000000號）、同口徑彈殼 4顆及子彈 1顆，俱屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證，均係依法定程序合法所扣得（即對現行犯遺留現場之物予以扣押），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案犯罪事實均具有關聯性，當有證據能力。

三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本案之刑事警察局槍彈鑑定書，係該鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，可認具有證據能力。

四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告二人於警詢、偵查中及本院訊問時所為之自白，被告二人、辯護人於本院審理辯論終結前均未就被告自白之任意性有所異議，本院綜參下述所引其他證據，足認被告二人之歷次自白與事實相符，依法均得為證據。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案除上揭一至四所述外，其餘下述認定事實所引用之供述證據（含言詞及書面陳述〈即花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表等〉），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，核性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告二人、辯護人等表示意見，當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，而被告二人、辯護人或明示同意有證據能力；

或均未爭執其證據能力並表示異議，依上開規定，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實部分：上揭關於被告廖寬明非法持有制式手槍、子彈之事實，迭據被告廖寬明在警詢時、偵查中及本院訊問時坦承不諱（見偵卷第 8頁至第12頁調查筆錄、第74頁至第75頁訊問筆錄、本院聲羈卷第5頁至第6頁、本院偵聲卷第14頁至15頁訊問筆錄、本院訴字卷第36頁至第38頁、第58頁準備程序筆錄及第88頁審判筆錄），核與證人即和歌山卡拉OK員工蕭瑜宏及王宏崴供述相符（見偵卷第28頁至第30頁、第33頁至第35頁調查筆錄），並有具殺傷力之奧地利GLOCK廠17型口徑9mm制式半自動之手槍（槍號DFR129，槍枝管制編號0000000000號） 1枝及具殺傷力之同口徑制式子彈1顆、已擊發之彈殼4顆扣案為憑。

此外，復有證人蕭瑜宏及王宏崴指認被告廖寬明之紀錄、花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1件、現場與扣案手槍及子彈暨彈殼照片22張、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表 1份、被告廖寬明簽立之勘察採證同意書、花蓮縣警察局扣押物品清單、吳仁傑之個人基本資料查詢結果各 1紙在卷為憑（見偵卷第31頁至第32頁、第36頁至第37頁、第40頁至第43頁、第50頁至第60頁、第62至68頁、第121頁、第124頁）。

而上開扣案之手槍1枝、子彈1顆、彈殼 4顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑定結果：㈠送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑 9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17型，槍號為DFR129，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑彈殼 4顆、認均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。

㈢送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試，可擊發，認具殺傷力。

比對結果：送鑑彈殼 4顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；

經與同案送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等節，亦有刑事警察局槍彈鑑定書 1份在卷可佐（見偵卷第119頁至第120頁反面），足認被告廖寬明之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。

另前揭關於被告胡仁順隱匿關係他人刑事案件證據之事實，業據被告胡仁順在警詢時、偵查中及本院訊問時自承無訛（見偵卷第14頁至第16頁調查筆錄、第75頁訊問筆錄、本院聲羈卷第 8頁訊問筆錄、本院訴字卷第37頁及第58頁準備程序筆錄、第88頁審判筆錄），復有上開扣案手槍1枝、子彈1顆可佐，堪信被告胡仁順之自白核與事實相符。

本案事證明確，被告二人犯行，洵堪認定。

叄、論罪科刑及沒收：

一、按刑法第165條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形，而開始偵查以後之案件（最高法院24年度總會決議參照），又司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第231條第2項規定甚明。

本案因被告廖寬明於前揭時、地朝空鳴槍後，巡邏員警方聞聲趕赴調查，並當場查獲被告廖寬明及扣得本案物證乙情，有緝獲員警100年7月16日之職務報告在卷可稽（見偵卷第 7頁），揆諸前揭說明，被告胡仁順就前開關於被告廖寬明刑事案件犯罪證據（即手槍1枝、子彈1顆）為隱匿之行為時，被告廖寬明所涉案件業已開始調查。

是核被告廖寬明所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，被告胡仁順所為，係犯刑法第165條之隱匿刑事證據罪。

檢察官起訴時原認被告廖寬明係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，惟被告廖寬明於93年5、6 月間收受吳仁傑所託之物時，尚無寄藏槍彈之犯意（詳下述），而被告廖寬明知悉受寄之物為槍彈時，吳仁傑業已死亡，被告廖寬明難認有為已歿 2年餘之人占有管理槍彈之意思，其後之持有行為，顯為自己占有管領之意思而為之，被告廖寬明所為，應僅係犯上開條例各條項之持有罪，因「寄藏」與「持有」二種行為，均具有「持有」之基本社會事實，本院自得在與起訴事實同一之範圍內予以更正（寄藏及持有之行為態樣，並列於前揭條例各條之同項，尚無變更之必要）。

二、復按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

本案被告廖寬明以一行為同時持有手槍1枝及子彈5顆，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪一罪處斷。

三、又被告胡仁順於警詢時、偵訊中及本院訊問時皆自白上開所為之犯罪事實，且同案被告廖寬明所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件尚未確定，則被告胡仁順於被告廖寬明刑事被告案件裁判確定前自白其犯罪事實，依刑法第166條之規定減輕其刑。

至被告廖寬明於上開時、地持槍射擊後，其持有槍、彈之犯罪事實，既已經巡邏員警發覺，始前往查緝，則渠於案後在偵查及審判中自白，僅屬犯後態度之量刑審酌範疇，不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首之要件；

且查無因被告廖寬明之前開自白，並供述上開槍彈源於吳仁傑，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，此有臺灣花蓮地方法院檢察署 100年10月19日花檢慶信100偵3359字第018834號函、花蓮縣警察局花蓮分局100年10月21日花市警刑字第1000027245號函存卷可參（見本院訴字卷第51頁、第52頁），故被告廖寬明亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。

另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例要旨參照），本案被告廖寬明非僅單純持有上開槍彈，而係於遭緝前攜帶前往飲酒，酒後因故與他人鬥毆，即至車上取出前開槍彈，繼而開槍射擊，不論是為防身或為與對方火拼抑或洩憤，於飲酒過後，酒精影響意識狀態、提高亢奮程度下，一旦發生槍戰或走火，極可能肇致重大流血衝突，甚而有波及無辜之可能，對社會治安及他人生命安全，所造成之危害，已遠甚單純持有槍彈對社會存有之潛在危險，幸經員警及時查獲，始未釀成難以挽回之不幸，雖無被告廖寬明有以上開槍彈另犯他罪之證據，惟本院綜核被告廖寬明犯罪之情節，在客觀上尚不足以引起一般之同情，無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。

四、爰審酌被告廖寬明無視法律禁令，擅自持有上開具殺傷力之槍彈，又僅因一時與人發生嫌隙，竟動輒持槍對空鳴放，暗夜連擊 4槍，使在場之人、往來行經路人及熟睡中之民眾，突聞槍響，擔憂懼怕，其所為對於社會治安及人民居住安寧已生重大危害，惡性非輕，不容輕縱，惟其未朝建物或硬物射擊，較無流彈波及無辜之危險（仍不排除有走火之可能）；

其僅有賭博犯罪紀錄之素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可佐（見本院訴字卷第70頁）；

暨犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

被告胡仁順前無科刑紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可證（見本院訴字卷第71頁），素行尚佳；

為被告廖寬明圖免刑事追訴處罰，而將關係他人刑事案件之證據丟棄隱匿，妨害國家司法權之行使，實非足取，然經警到場尋獲，犯罪所生危害尚輕；

暨其犯後亦坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

五、再按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年台上字第2250號判決意旨參照）。

本案被告廖寬明持有上開手槍 1枝及子彈5顆之行為，雖自96年初開始，然其持有行為繼續至100年7 月16日為警查獲而終止，期間內，刑法第42條關於罰金易服勞役之規定，曾於98年 6月10日修正並施行，惟被告廖寬明非法持有上開槍彈行為，既繼續至100年7月16日始終了，應逕適用行為終了後之現行刑法第42條規定，尚不生比較新舊法之問題。

六、扣案之奧地利GLOCK廠17型口徑 9mm制式半自動手槍1枝（槍號DFR129，槍枝管制編號0000000000號。

含彈匣 1個），屬違禁物，不問屬於被告廖寬明與否，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。

至扣案之同口徑制式子彈 1顆，因已於鑑定時試射而不具子彈之結構及性能，而無殺傷力；

所扣之彈殼 4顆，亦因已擊發而無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局 100年10月21日刑鑑字第1000133555號函可資佐據（見本院訴字卷第53頁），均非違禁物，復非屬供被告廖寬明因本案犯罪所用、預備或所生之物，核與刑法第38條第1項第2款、第3款所定之沒收要件不符，爰均不為沒收之宣告。

七、又被告胡仁順於本案犯行前並無科刑紀錄，已如前述，因本於情誼關係，情急失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，諒經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑 3年，並命於本判決第二項主文確定後6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元，用啟自新。

肆、不另為無罪論知部分：公訴意旨另以：被告廖寬明自93年間某日起，至前揭論罪科刑始點前止，受託藏放上開具有殺傷力之槍彈，因認被告廖寬明此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號判例要旨參照）。

公訴人認被告廖寬明此部分涉有所指罪嫌，無非以被告廖寬明自承於93年間某日受吳仁傑所託代為保管物品之供述為所憑論據，然被告廖寬明亦辯稱：伊於受寄當下，未開拆盒裝，並不知悉所保管之物品即為槍彈等語，苟非虛言，則被告廖寬明於受託時尚無為人受寄藏放槍彈之犯意，而細繹卷內資料，並無其他證據可資證明被告廖寬明於受寄時備有寄藏槍彈犯意之情事，自難僅憑被告廖寬明如上之自述（非屬自白），據為論罪之依據。

是以，卷附證據仍未補強至被告廖寬明寄藏槍彈犯罪無其他合理懷疑之地步，此外，復查無其他積極證據得認被告廖寬明除本件論罪科刑部分外之犯行，揆諸前開說明，尚難逕為不利於被告廖寬明之推論，惟檢察官起訴認此部分與前開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第165條、第166條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款及第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張依琪到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳世博
法 官 劉柏駿
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第165條
（湮滅刑事證據罪）
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。