臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,101,易,78,20120710,2

臺灣花蓮地方法院刑事判決 101年度易字第78號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 覃馨誼
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3291號），本院判決如下：

主 文

覃馨誼共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。

事 實

一、覃馨誼與覃俊魁（另判處有期徒刑 7月）為姐弟，二人共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，覃馨誼先向友人黃裕杰探詢其所有之貴重物品置放地點、位置（即黃裕杰位於臺南市永康區〈下同〉鹽洲二街139號住處3樓主臥房內之衣櫥抽屜中）後，將之告知覃俊魁，其後，於民國100年 1月（下同）4日中午，因覃馨誼與黃裕杰相約外出用餐，覃馨誼遂與覃俊魁商議在是日趁機行竊，而計劃以由覃俊魁入屋行竊，覃馨誼則通報黃裕杰之動態並拖延其返家之時間，使覃俊魁得以掌握並有充足時間以行竊之方式，彼此分工，共同完成竊盜之行為。

之後，覃俊魁先在黃裕杰屋外徘徊觀察，黃裕杰未幾即駕車出門，覃馨誼嗣於中午12時16分30秒、26分 1秒分別以簡訊及行動電話告知或暗示已與黃裕杰碰面及至用餐地點，覃俊魁知悉後，於中午12時45分許，持己所有客觀上足以對人之生命身體安全構成威脅且具有危險性而可供兇器使用之指甲剪上挫刀1把（指甲剪長約5.5公分；

挫刀長約3.5公分、寬約0.8公分、類如一字螺絲起子，金屬材質），利用黃裕杰外出未將大門上鎖之機會，至上開地點內（侵入住宅部分未據告訴），以挫刀破壞已上鎖之衣櫥抽屜鎖頭後（毀損部分未據告訴），竊得抽屜內黃裕杰所有之黃金13兩、白金項鍊2條、天然紅寶石1只、天然藍寶石1只、珍珠項鍊3條、十分白鑽白金戒指1只、鑲白金玉珮1只、玉鐲子1只、黃金古董手錶1支、K金打火機1個。

又覃馨誼於用餐結束後，假稱身體不適而由黃裕杰陪同就醫，因而拖延黃裕杰返家時間約1至2小時。

覃俊魁再於15日將竊得物品中約 1兩9錢3分6之黃金（即黃金項鍊1條）售與址設花蓮縣花蓮市○○路25號天泉銀樓之不知情業者，餘物則銷與覃馨誼之前男友洪宗仁（於 100年6月5日歿）。

因黃裕杰報警處理，經警調閱黃裕杰上開住處街道上及鹽洲二街與鹽行路交叉路口便利超商內之錄影監視器後，查得覃俊魁之被攝錄身影、出現時地及入出黃裕杰住宅等影像，始獲上情。

二、案經黃裕杰訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

(一)按行動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受）話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。

查卷附證人即共同正犯覃俊魁所執用之0000000000行動電話通聯紀錄（見警卷第75頁至第84頁），係機械性列印之通聯紀錄，揆諸前揭說明，並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，具有證據能力。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件除上揭(一)所述外，其餘下述認定事實所引用之供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，核其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟於本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告覃馨誼表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，而或明示同意有證據能力；

或於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力並表示異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據並無不當，依上開規定，俱有證據能力。

二、實體部分：

(一)訊據被告固坦承於 4日中午曾與證人即告訴人黃裕杰偕同在外用餐，於用餐前即知黃裕杰家中放有珠寶等物之事實，且亦不否認事先曾向證人黃裕杰探得其前揭住處之樓層、格局、用途；

與黃裕杰用餐結束後，曾由黃裕杰陪同就醫等事實，惟矢口否認有被訴之犯行，辯稱：伊無加重竊盜之共同犯行，覃俊魁亦無竊盜云云。

查： 1、覃俊魁於上開時地加重竊盜及嗣後銷贓之事實，除經覃俊魁於偵審中坦承不諱外（見臺灣臺南地方法院檢察署 100年度偵字第7435號卷〈下稱「偵字第7435號卷」〉第25頁至第27頁、第34頁訊問筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署 100年度偵字第3291號卷〈下稱「偵字第3291號卷」〉第20頁至第21頁、第 105頁訊問筆錄、院卷55頁準備程序筆錄、第61頁至第63審判筆錄），復有證人即前揭便利超商店員林肯彰、證人黃裕杰證述可佐（見警卷第19頁至第23頁調查筆錄、偵字第7435號卷第27頁訊問筆錄），且有臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、發生竊盜案件紀錄表、臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察報告及勘察照片14張、遭竊物品清單、國際寶石鑑定中心之寶石鑑定書、證人林肯彰及黃裕杰指認覃俊魁紀錄、被竊之藍寶石及紅寶石照片各 1張、錄影監視器翻拍照片58張、天泉銀樓查訪紀錄、洪宗仁個人基本資料查詢結果等附卷可稽（見警卷第24頁至第38頁、第43頁至第47頁、第51頁、第49頁至第50頁及第52頁至第63頁、偵字第3291號卷第66頁至第67頁、第146頁），首堪認定。

2、覃俊魁於4日中午12時6分許時，即出現在黃裕杰屋外排徊，黃裕杰於12時 9分許駕車外出，被告先於12時16分30秒發送簡訊予覃俊魁，覃俊魁隨即開啟並檢閱簡訊內容，被告繼在12時26分 1秒撥打行動電話予覃俊魁等情，有錄影監視器翻拍照片及被告使用之0000000000號與覃俊魁持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄在卷可稽（見院卷第60頁、第78頁至第80頁），洵堪認定。

復循證人覃俊魁證謂：被告係在黃裕杰家中不遠處讓伊下車；

被告陳稱：覃俊魁下車處離伊與黃裕杰用餐地點車程不到10分鐘；

證人黃裕杰證以：被告將車停放在伊家附近，由伊駕車載被告同去用餐各等語觀之（見院卷第124頁、第136頁），被告車輛既停放在黃裕杰家附近，黃裕杰於12時 9分許駕車出門，應在短時間內就得與被告相會合，則被告於12時16分30秒發送簡訊予覃俊魁，應係將與黃裕杰已碰面之事，以簡訊告知或暗示覃俊魁，又簡訊發送後，10分鐘內，被告再於12時26分 1秒以行動電話與覃俊魁通話，則依被告自述之上開車程，足見被告通話時與黃裕杰已至用餐地點，並在用餐前，先將到達之情告知或暗示覃俊魁無訛。

又被告與黃裕杰碰面及到達用餐處所等情事，具備確保黃裕杰不會因故臨時折返家中，覃俊魁得掌握並有充足之時間可行竊之重要意義，被告依序將該等情事告知或暗示覃俊魁，當有共同計劃竊盜之表徵，甚為灼然。

3、黃裕杰住處為4樓建物，屋內房間約6至7間，1樓除客聽外，另有供人教學使用，覃俊魁竊盜時， 1樓正有人教課，屋裏某房內尚有黃裕杰之日藉友人在休憩等節，業據證人黃裕杰證述甚詳（見院卷第 117頁審判筆錄），又覃俊魁竊盜前不認識黃裕杰；

及其入屋時，未尋視、開啟其他房門，即直接至 3樓主臥室內竊物等情，亦據證人覃俊魁證述在卷（見院卷第127頁審判筆錄），再覃俊魁於4日中午進入黃裕杰住宅後，上 3樓主臥室行竊，主臥房未被翻動零亂，覃俊魁嗣後步出黃裕杰住宅乙情，有卷附錄影監視器翻拍及該主臥室被竊後之照片可稽（見警卷第53頁、第63頁、第34頁至第36頁），均得肯認。

則覃俊魁進屋行竊，未曾驚動屋內之人，且不須尋找、分辯，即得直入 3樓主臥室，在主臥室內亦無庸大肆翻啟，就可鎖定放置珠寶之衣櫥內抽屜，復得安然下樓出屋，其出入及上下、擇定暨下手之態樣，猶入無人之境、類如探囊取物，顯可認定覃俊魁事先已取得充足之屋況、方位及財物放置等訊息，始能如此順遂。

又該等訊息，因覃俊魁與黃裕杰先前並未熟識，覃俊魁自無由黃裕杰處直接得知，然被告前已知悉黃裕杰屋內放有珠寶，復向黃裕杰探得屋內方位、用途等訊息，應係有意為日後行竊而準備，否則何須細探他人居家隱私，又覃俊魁除被告外，別無其他訊息來源，足見當係被告將所得訊息告知覃俊魁，甚為顯然。

4、黃裕杰與被告用餐完畢後，因被告身體不適而就醫急診，黃裕杰在醫院陪伴被告約1、2小時等情，經證人黃裕杰證述纂詳（見院卷第 116頁審判筆錄），亦為被告所不爭執，是可認定。

佐以覃俊魁見黃裕杰駕車外出後，未立即入屋，在外來回，並先至附近之便利超商購物，於中午12時45分許再折返進入黃裕杰家中，至13時42分許方由屋中步出等情（見院卷第52頁至第63頁錄影監視器翻拍照相）可知，果覃俊魁係自行起意行竊，則覃俊魁原與被告相約回花蓮，因被告臨時與黃裕杰用餐，由覃俊魁暫候，覃俊魁應可預期被告會慮及有人相候，會儘速用餐、隨即會合，黃裕杰亦會在非長之時間內用餐完畢返回家中，是以覃俊魁見黃裕杰外出，理應即刻入屋行竊，竊畢隨即逃逸，以免遭逮獲，方符常情。

然覃俊魁於黃裕杰12時 9分許外出後，未即入內，又至便利超商購物，於12時45分許始入屋，其態度顯見從容，入屋後，覃俊魁既無須翻箱倒櫃、逐層搜括即可竊得財物，在得手後卻未迅速逃逸，竟在內待至13時42分許，此時，黃裕杰外出已逾 1小時30分，覃俊魁仍無須顧慮黃裕杰是否會返家，其心態顯然篤定，各該情狀，皆與常情相悖，倘無人適時提供黃裕杰最新動態資訊相照應，殊難有如此之態度及心態，堪認被告於用餐完畢後，突須就醫，應係有意拖延黃裕杰返家而為，且為共同竊盜計畫之一環，情甚明灼。

5、被告供訴：伊在用餐完後，因身體不適，無法駕車，故撥打電話予覃俊魁，覃俊魁不接，伊再撥打電話予在臺南市安南區之同學黃蕙如，而黃蕙如正忙，方由黃裕杰陪同就醫云云（見院卷第137頁至第138頁審判筆錄），惟倘被告於12時26分許已向覃俊魁告知快用餐完畢，會儘快會合，則被告在結束用餐時撥打電話予覃俊魁，覃俊魁應認被告已至原停車處等待，而無不接電話之理，且覃俊魁持用之0000000000於 4日中午12時26分許後至翌（5）日間，均無被告使用之0000000000 號行動電話門號來電紀錄乙情，有卷附行動電話通聯紀錄可參（見院卷第80頁至第83頁），可見被告於用餐完畢後，未以電話與覃俊魁連繫，堪以認定；

又苟被告當時身體真有不適，則覃俊魁在其相離不遠之處等待，何以未連繫覃俊魁陪同就醫，反逕而連繫相隔匪近之同學前來相助，有違事理，足認被告所述有連絡其同學乙事，亦屬虛言。

是以被告未曾連繫覃俊魁，而由黃裕杰相陪就醫之舉，益徵被告顯有拖延黃裕杰返家之意思，至為明顯。

6、至證人覃俊魁雖證陳：被告原不知悉伊有竊盜，係伊待被告用餐後，在一同回花蓮途中車上，才將竊盜之事告知被告；

被告前向伊訴說黃裕杰有欺負被告之舉，伊相當氣憤，認為所謂之欺負應係恐嚇或接觸肢體之類，伊身為弟弟，應挺身出面保護姊姊，而要求被告告知黃裕杰之住處，嗣被告於回花蓮前竟要與曾欺負她之黃裕杰一同用餐，伊愈發怨憤，始起意竊盜云云（見院卷第 122頁至第123頁、第125頁審判筆錄）。

惟被告與黃裕杰用餐前，被告曾邀覃俊魁同往，但覃俊魁拒絕乙節，亦為證人覃俊魁所證述（見院卷第 125頁審判筆錄），則覃俊魁既認所謂之欺負係指恐嚇或接觸肢體，又此類行為多在近距離所為，倘覃俊魁真有意挺身保護被告，當應陪同前往保護，然實情卻是任由被告隻身赴約，陷於再受欺負之危險中；

再者，覃俊魁就為何無須尋視，即直接選定 3樓之主臥房乙事，釋以：伊認為在越高之樓層行竊，聲音越小云云（見院卷 127頁審判筆錄），按其所述邏緝，則黃裕杰家為 4層樓建物，覃俊魁何以未曾上頂樓尋視、行竊，而逕至 3樓主臥房內？其之供述皆顯矛盾，是以證人覃俊魁之證詞，應係有意迴護被告之詞，難以憑採。

7、另被告雖辯之如上，惟其有共同竊盜之犯意及分擔之行為，已敘之如前；

進者，覃俊魁行竊之事實，除覃俊魁自白外，尚有前揭攝錄覃俊魁進出黃裕杰家中之錄影監視器翻拍照片可證，亦有上引天泉銀樓載明覃俊魁持1兩9錢3分6黃金項鍊1 條出售之查訪紀錄可佐，稽上各情，覃俊魁已竊得黃裕杰所有之財物，了無疑義。

此外，被告自述：伊於 4日中午12時26分 1秒撥打行動電話予覃俊魁，係告知覃俊魁伊已快用餐完畢，再等一下即去接覃俊魁云云（見院卷第 136頁審判筆錄），然於12時26分許，被告與黃裕杰至多剛到用餐地點，前已述之，顯與用餐完畢之時間仍有差距，況此時被告如曾向覃俊魁告以已快結束用餐，則覃俊魁行竊時何能有上述之從容態度、篤定心態？被告所述，當與事實不符。

職是，被告所辯，應係圖卸之詞，咸無足採。

又被告雖聲請傳喚其同學黃蕙如，惟本院認本案事證已明，核無傳喚調查之必要，併予敘明。

8、本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段定有明文。

查被告行為後，刑法第321條於100年 1月10日修正，於同年月26日公布，並自同年月28日施行，修正前之法定刑原為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後變更為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；

另修正前該條第一項第一款原規定「一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，於修正後變更為「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，是上揭條文修正，法定本刑增訂罰金刑，且第一款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵入住宅竊盜，均為加重竊盜類型，並於第六款增列「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」之加重條件，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。

本案被告加重竊盜之犯行若適用舊法，法定刑無罰金刑，不能併科罰金，若適用新法，則可併科罰金，比較新舊法結果，顯見適用舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告之法律即修正前之刑法第321條論處。

(三)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

即該兇器無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性者，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號判例參照）。

查共同正犯覃俊魁持以行竊之指甲剪雖未扣案，然其指甲剪及其內之挫刀長度合計約9公分、寬約0.8公分，金屬材質，該把挫刀與一字螺絲起子相似等節，業經覃俊魁於訊問時供明在卷（見偵字第7435號卷第34頁訊問筆錄、院卷第55頁準備程度筆錄），又該把挫刀既可撬開上鎖之抽屜鎖頭，自係質地堅硬，且前端呈扁型尖狀，如持之戳刺人身，必有成傷或喪命之可能，於客觀上確足對人之生命、身體及安全構成威脅至明，復參酌最高法院判例向認螺絲起子亦屬兇器之法理，堪認該把挫刀應屬兇器無訛。

故核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字第2527號判例意旨參照），查，循被告先向告訴人探詢置放財物位置、地點後告知覃俊魁，嗣又與告訴人偕同用餐，使覃俊魁得趁機入屋行竊，復以簡訊、通話向覃俊魁告以告訴人之動況，繼以就醫為詞，延後告訴人返家之時間等節觀之，得見被告參與犯罪實施之態度積極且堅定、目標一貫及始終、犯罪流程幾近全面參與，其程度已遠逾實務向認係屬分擔實施竊盜行為之把風態樣（參照最高法院72年度台上字第3201號、76年度台上字第6676號、78年度台上字第5185號判決要旨），是被告顯係以自己犯罪之意思與覃俊魁為犯意之聯絡，排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，而參與分擔實施竊盜之行為，為共同正犯無疑。

爰審酌被告不思正途謀得財物，貪圖利得之犯罪動機及目的；

犯罪時未受明顯刺激；

於博得告訴人信任後，謀議行竊之犯罪方段；

前有毒品、偽造文書等前案之品行（見院卷第145頁至第146頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；

高中肄業之智識程度；

前為藥廠業務主任之經濟情形（見院卷第140 頁審判筆錄）；

犯後多方飾詞狡展之可議心態；

迄今未與告訴人達成和解並賠償損害之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之刑。

又未扣案覃俊魁所有供竊盜所用之指甲剪 1把，本應依共犯連帶沒收原則，於被告所處罪名項下諭知沒收，惟覃俊魁嗣將該物遺失，業據覃俊魁陳明在卷（見院卷第55頁準備程序筆錄），無證據證明現仍存在，為免邇後執行之困難，爰不併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官張依琪到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
刑事第一庭 審判長 法 官 陳世博
法 官 劉柏駿
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
修正前刑法第321條第1項第3款。
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。