臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,103,易,174,20150520,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度易字第174號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張佩華
劉家成
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2348號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯相姦罪，共參罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

戊○○部分公訴不受理。

犯罪事實

一、丙○○前於甲○○經營位在花蓮縣吉安鄉○○路0段000號之大得房屋擔任不動產仲介營業員，從事房地仲介買賣業務，係受大得房屋委任處理事務之人，並因此知悉戊○○為甲○○之夫，係有配偶之人，且婚姻關係仍在存續中。

詎丙○○竟有以下犯行：

(一)丙○○分別基於相姦之犯意，於民國102年1月20日、同年月27日、同年3月3日，在花蓮縣花蓮市○○路00號松之風精品溫泉飯店、花蓮縣花蓮市○○街 0○00號童話汽車旅館、花蓮縣花蓮市○○○路00號雅筑汽車商務旅館，與戊○○以性器接合之方式為相姦行為3次。

嗣甲○○於102年11月間，無意間在戊○○電腦中發現上開性交行為之自拍紀錄，始悉上情。

(二)緣大得房屋於102年10月7日至同年12月31日期間，受出賣人謝錫惠委託，以新臺幣(下同)90萬元之價格，銷售其所有位於花蓮縣花蓮市○○段○ 000地號土地持分及其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○路00號4樓之6房屋，嗣於102年12月2日，覓得欲買受上揭房地之邱國盛進行居間媒合斡旋，而前揭仲介事務均交由丙○○負責承辦。

詎丙○○為圖取上開房地買賣成交之仲介服務費，竟意圖為自己不法之利益，於 102年12月6至9日間，逕將謝錫惠及邱國盛委託大得房屋之仲介契約交由不知情之會計人員丁○○作廢，並私下邀約謝錫惠及邱國盛在花蓮縣花蓮市某地政士事務所，另行簽訂不動產買賣契約書，於 102年12月17日辦理移轉登記，並將買賣成交之仲介服務費 5萬元私吞入己，而違背代大得房屋處理與客戶間仲介買賣不動產任務，致大得房屋未能取得應得之仲介服務費而受有財產上之損失。

二、案經甲○○訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告丙○○部分：

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。

本件被告丙○○對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據 (本院卷第23頁背面及第24頁 )，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由: 訊據被告丙○○對上揭犯罪事實欄一(一)部分坦承不諱；

就犯罪事實欄一(二)部分，固坦承其前於大得房屋擔任不動產仲介營業員，從事房地仲介買賣業務，邀約賣方謝錫惠及買方邱國盛在花蓮縣花蓮市某地政事務所，簽訂不動產買賣契約書等事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：在專任委託書上謝錫惠本人並未簽名，因此她的委託案件並未授權給大得房屋去專賣，伊私下簽立買賣契約是經過戊○○同意的，伊沒有必要為了5萬元毀掉自己的人生云云。

惟查：

(一)上開犯罪事實欄一(一)部分，業據被告丙○○於偵審中坦承不諱，核與證人即同案被告戊○○於偵訊時所述之通姦經過相符，並經證人即告訴人甲○○於偵查中指訴綦詳，復有告訴人甲○○於偵查中提出之錄影光碟1片及戶籍謄本(現戶全戶)2份在卷可憑(見他字卷第10、11頁)，足徵被告丙○○此部分自白應屬實情。

此部分事證已臻明確，被告丙○○此部分犯行至堪認定。

(二)被告丙○○前於大得房屋擔任不動產仲介營業員，從事房地仲介買賣業務，係受大得房屋委任處理事務之人，大得房屋於102年10月7日至同年12月31日期間，受出賣人謝錫惠委託，以90萬元之價格，銷售其所有前開土地及房屋，於 102年12 月2日，覓得欲買受上揭房地之邱國盛進行居間媒合斡旋，而前揭仲介事務係交由被告丙○○負責承辦，被告丙○○於 102年12月6至9日間，逕將謝錫惠及邱國盛委託大得房屋之仲介契約交由不知情之會計人員丁○○作廢，並私下邀約謝錫惠及邱國盛在花蓮縣花蓮市某地政士事務所，另行簽訂不動產買賣契約書，於 102年12月17日辦理移轉登記，並將買賣成交之仲介服務費 5萬元私吞入己等事實，業據證人甲○○於本院審理時證述：伊是大得房屋的負責人，謝錫惠及邱國盛有委託大得房屋處理事務，而大得房屋將這件委託交給被告丙○○處理；

一般案件伊公司的佣收不是業務員拆完帳再繳回公司，而是先全額繳回，會計作帳、扣完稅金後，才與業務員七三分帳，所以當初伊要求被告丙○○全額繳回，算清楚後伊再分給她應得的部分等語 (見本院卷第73 -77頁 )；

證人即會計人員丁○○於本院審理時證述：斡旋金契約就是有買方出現，營業員向買方收斡旋金之後，就會將斡旋金契約及收到的斡旋金交給伊，被告丙○○當時說她要離職，邱國盛這份契約要退斡旋金，伊就在謝錫惠及邱國勝的契約書上寫作廢，並將斡旋金退給被告丙○○等語 (見本院卷第78-80頁)；

證人戊○○於本院審理時證述：依照公司規定，如果營業員拿到客戶所交付的仲介服務費，要先全部繳回公司，之後再將業務員應得的七成匯給業務員，業務員不行自己直接先拿七成，再將剩餘的三成交還給公司等語 (見本院卷第84頁 )；

被告丙○○於偵訊時自承：當時伊有代理大得房屋跟謝錫惠訂立仲介契約，且大得房屋有幫謝錫惠登報，之後邱國盛與伊聯絡，伊才以大得房屋跟邱國盛簽訂契約，謝錫惠有將仲介費給伊，邱國盛沒有等語 (見偵卷第25頁 )，復有大得房屋委託銷售契約書、斡旋金契約書、花蓮縣花蓮地政事務所103年4月25日花地所登字第0000000000號函檢附土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、花蓮縣地方稅務局土地增值稅繳款書、契稅繳款書、印鑑證明、土地所有權狀、建物登記公務用謄本等資料在卷可稽(見他卷第6-7頁、偵卷第14-27頁)。

綜上以析，本件賣方謝錫惠確有委託大得房屋銷售該房地，否則被告丙○○亦不需將該份委託銷售契約書交由大得房屋之會計人員丁○○作廢，且買方邱國盛亦係委託大得房屋居間斡旋，而大得房屋將此事務交由被告丙○○處理，被告丙○○將該 2份契約交由證人丁○○作廢，並與賣方謝錫惠及買方邱國盛私下在地政士事務所簽訂買賣契約，並收取謝錫惠支付之仲介服務費 5萬元乙節，堪以認定。

是被告丙○○辯稱賣方謝錫惠並未委託大得房屋銷售云云，顯屬卸責之詞，尚難採信。

(三)大得房屋之負責人為告訴人甲○○乙情，業據證人甲○○於本院審理時證述：伊是負責人，伊負責的業務為管理員工、公司的財務及一些行政作業，伊有出資，關於被告丙○○私自訂立買賣契約，戊○○並沒有同意權等語 (見本院卷第73-75頁背面)；

證人丁○○於本院審理時證述：大得房屋的法定代理人是甲○○，伊如果要請款的話都要請甲○○來公司，公司的小章也是她的名字，公司出帳需要存摺及印章，存摺是伊保管，印章則是甲○○保管等語 (見本院卷第78頁、第 80頁背面)；

證人戊○○於本院審理時具結證述：甲○○登記為負責人，且公司錢的部分是由甲○○掌管，公司營運的負擔費用都是甲○○處理等語(見本院卷第83頁背面)，並有經濟部商業司商業登記資料查詢存卷可稽(見偵卷第35頁)，則告訴人甲○○不僅登記為大得房屋之負責人，亦有參與大得房屋之經營，公司經營主要之財務部分即為告訴人甲○○所掌管，大得房屋會計人員需請領公司款項時，告訴人甲○○需親自到大得房屋辦理，被告丙○○既曾為大得房屋之合夥人，衡情被告丙○○應知悉大得房屋現負責人為告訴人甲○○，且由告訴人甲○○負責公司財務管理，證人戊○○並無同意被告丙○○與買賣雙方私下簽訂買賣契約之權力，故被告丙○○辯稱係經過證人戊○○同意，仍難據此免除刑責。

(四)被告丙○○辯稱私下簽立上開買賣契約係得到證人即同案被告戊○○同意，並提出名稱為「 Liu」之錄音光碟，及其與證人戊○○之通訊對話內容，惟證人戊○○於本院審理時證述：這是之前想幫被告丙○○脫罪，所以事後於 104年刻意錄製的，伊事前完全不知道被告丙○○要將這個案子私下拿去外面做等語(見本院卷第83、84頁)，被告丙○○於本院審理時，亦坦認該錄音光碟確實是事後於104年錄製(見本院卷第86頁 )，況證人戊○○並無同意權，業如前述，則此錄音光碟及其與證人戊○○之通訊對話內容，皆無法作為對被告丙○○有利之認定。

參、論罪科刑之理由

一、核被告丙○○就犯罪事實欄一(一)所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪；

就犯罪事實欄一(二)所為，係代大得房屋處理買方謝錫惠及賣方邱國盛之間之買賣事務之人，是核被告丙○○此部分所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

被告就犯罪事實欄一(一)所為各次相姦行為，於相姦後，該次行為即已完成，且各次行為間多有相隔數日以上，依一般社會健全觀念各為分別之行為，在刑法評價上，各具獨立性，自無密切不可分之關係，應係犯意各別、行為可分，自應予分論併罰，公訴意旨認被告本件各次所為之相姦行為，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，在法律評價上應屬接續犯云云，容有未洽。

被告所犯上開 4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告丙○○明知戊○○為有配偶之人，未能克制一己私情，與之發生 3次相姦行為，破壞告訴人甲○○與其配偶間婚姻生活之誠實互信；

被告丙○○擔任大得房屋之不動產仲介營業員，本應忠誠為大得房屋處理事務，竟仍意圖為自己不法利益，私下仲介前開房地之買賣，並將買賣成交之仲介服務費 5萬元私吞入己，因而損害大得房屋之利益，行為實有不當；

(二)被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；

(三)被告迄今未與告訴人甲○○達成和解，告訴人於本院審理時表示希望法院判處被告重刑之意見(見本院卷第85頁)；

(四)被告對於相姦罪部分始終坦承犯行，對於背信罪部分，於偵查中坦承犯行，惟於本院審理時矢口否認之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復均諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。

乙、被告戊○○部分：

壹、公訴意旨略以：被告戊○○為告訴人甲○○之配偶(2人於96年10月14日結婚 )，竟分別基於通姦之犯意，與被告丙○○於102年1月20日、同月27日、同年3月3日，在花蓮縣花蓮市○○路 00號松之風精品溫泉飯店、花蓮縣花蓮市○○街0○00號童話汽車旅館、花蓮縣花蓮市○○○路00號雅筑汽車商務旅館，共性交3次。

嗣告訴人甲○○於102年11月間，無意間在被告戊○○電腦中發現上開性交行為之自拍紀錄，始悉上情。

案經告訴人甲○○提出告訴，因認被告戊○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。

貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。

參、經查，本件告訴人甲○○告訴被告戊○○妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，認被告戊○○係涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，依同法第245條第1項之規定，為告訴乃論之罪。

茲告訴人甲○○原諒被告戊○○，並撤回本案被告戊○○部分之刑事告訴，有刑事撤回告訴狀1份在卷可稽(見本院卷第26頁 )，揆諸前開說明，就被告戊○○被訴通姦罪部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第239條後段、第342條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官林承翰到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 陳協奇
法 官 簡鈺昕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日

書記官 林政良
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。