臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,易,398,20151222,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度易字第398號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 范銀妹
江振發
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2158號），本院判決如下：

主 文

范銀妹、江振發均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告范銀妹基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國104年4月間起至104年4月23日9 時40分許止，提供其所經營之民光市場販菜攤（址設花蓮縣花蓮市民光381之1號）作為賭博場所，供不特定人在上址之公共場所賭博財物。

賭博方式係賭客選擇不同號碼下注對賭，賭金每注新臺幣（下同）80元，再核對臺灣彩券股份有限公司當日「今彩539」所開出之5個開獎號碼，若下注號碼與「今彩539」開出號碼有2個相同，每注可得5,600 元賭金；

若有3個號碼相同，每注可得5萬6,000 元賭金。

嗣被告江振發基於賭博之犯意，於104年4月23日9時40 分許，前往上址向被告范銀妹下注時，為警當場查獲，並扣得下注簽單1 張、空白簽單1本。

因認被告范銀妹涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌、同法第268條意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌；

至被告江振發則係犯刑法第266條第1項賭博罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告范銀妹、江振發（下合稱被告二人）涉犯前揭罪嫌，無非係以被告二人於警詢及偵查中之供述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖各 1份、現場暨扣案物品照片4張、蒐證錄影光碟1片暨翻拍照片6張、上開扣案之下注簽單1 張、空白簽單1本等為其主要論據。

四、訊之被告二人堅決否認犯罪，被告范銀妹辯稱：被告江振發只是問我這個牌好不好，只是參考而已，如果好的話幫我簽牌，我跟他說我不知道這牌好不好，才講完警察就來了，我根本沒有簽牌，被告江振發也沒有拿錢給我，警察一直逼我做筆錄，我當時說我就是沒有簽等語。

另被告江振發則辯稱：伊只是寫在被告范銀妹的菜單上，然後撕一張要走，之後要去大陳新村對面彩券行買，根本沒有拿錢出來向被告范銀妹簽牌等語，經查：

(一)於104年4月23日9時40分許，在花蓮縣花蓮市民光381之1 號被告范銀妹經營之民光市場販菜攤，被告江振發在三聯複寫估價單上簽寫今彩539 之下注號碼，並撕下紅色單子，其餘單據歸還被告范銀妹後，經員警當場扣得三聯複寫估價單 1本、估價單1 張（編號001516號）乙節，業經被告二人供承不諱（本院卷第24至25頁），復有本院勘驗蒐證光碟錄影畫面筆錄、花蓮分局民意派出所偵辦范銀妹、江振發賭博案件偵查報告、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖等各1 張、本案相關照片數張（本院卷第35頁、警卷第3、13、18至21、25至29 頁）在卷可參，並有三聯複寫估價單1本、估價單1張扣案可資佐證。

而扣案估價單1 張（編號001516號），為粉紅色，其上載有「『江』台照、年『4』月『23』日、品『539』名、 『17、32、33/2△×3』、『17、33/2×1』、『17、32、33、37/4×1』、『17、32、33、11/4×1』」 等字樣（『』內之文字為書寫文字），與扣案三聯複寫估價單1本內存留之黃色估價單（編號001516號）1張所載文字相同，顯係一式同份之複寫估價單，故於上開時地，被告江振發在三聯複寫估價單上簽寫今彩539 之下注號碼後交付被告范銀妹，自身則留存複寫後之估價單 1張後，即經員警查獲之事實，堪以認定。

(二)按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。

而僅就統整他人下注號碼代為下注之外部行為以觀，其內部有可能係代賭頭招攬生意並代為收集牌號，抑有可能係單純基於幫助他人賭博之意而代為簽賭下注，原因不一而足，是尚難以該外部行為，逕行認定被告必有共同意圖營利之賭博犯行。

雖被告二人之客觀行為，佐以扣案之三聯複寫估價單1本、估價單1張，確有下注地下今彩539 之可能，然本件被告江振發始終否認係向被告范銀妹下注簽賭，而被告范銀妹之警詢筆錄記載：「簿冊是我的，江大哥就拿去寫，全部數字都是由他所寫，我看之後填補今天日期在上面，之後他就撕一張，簿冊就還給我，錢還沒給我，警察就來了，我沒有經營小組頭，也沒有抽頭，也沒有大組頭跟我吃牌，是很認識很認識的朋友拜託我，我才會幫忙去簽，1 支80元，如果對方有中獎，就會給我100元，中兩支可獲得5,200元，中三支可獲得5萬多元，中四支可獲得70 萬多元」等語（警卷第6至7頁），經本院勘驗警詢錄影光碟，被告范銀妹陳述之大意確實如此，然亦有供稱：我幫忙去簽，如果中，他會給我吃紅、一點點這樣，若沒有就沒有了，知己的才有啦。

我是不一定到哪一家簽，市場賣鞋子那邊也有，那個書局也有，這個投注站也有。

我又不曾簽，是有一個高個子在收而已，幾天沒回來，他們都叫我幫忙等語，此有本院勘驗筆錄乙份在卷為佐（本院卷第36至42頁），即被告范銀妹之警詢供述，僅坦認被告江振發書寫號碼後請其幫忙向他人簽注，就其有無獲利、如何獲利等節，均未提及，亦乏證據足資佐證。

從而，本件依據被告范銀妹於警詢中之供述及被告江振發之陳述，至多僅足認定被告范銀妹有代他人下注之事實，尚未能使本院獲致被告范銀妹有自行擔任組頭招攬他人下注、或與上手基於共同之犯意聯絡、行為分擔為此犯行，或主觀上基於幫助姓名年籍不詳之組頭招攬生意之有罪確信。

(三)況現今社會經營非法簽注站之情節，多係選定一固定據點作為接受簽注之場所，以降低曝光而遭查緝之風險，且最上游之簽注站業者，因係接收來自於各處下游或其他零星賭客投注，在其簽注站據點內多備有足以接收大量投注所需之設備；

而較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接受及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。

反觀本件，並未查扣足以佐證被告范銀妹有何接收不特定多數人簽注如前所述之通信設備或現金，僅有扣案之估價單1張（編號001516號）及三聯複寫估價單1本，且該估價單僅由被告江振發一人書寫，而三聯複寫估價單 1本內，除黃色估價單（編號001516號）1 張外，均為空白，自難認被告范銀妹有何公訴意旨所指自民國104年4月間起至104年4月23日9時40 分許止，提供其所經營之民光市場販菜攤作為賭博場所，接受不特定人在上址之公共場所簽注之情事。

(四)末按刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，則各經明文規範之犯罪行為，有其所欲保護之法益，始科以刑罰。

而刑法第266條、第268條之賭博罪、圖利賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，而所謂「賭博」，係指以偶然事實決定輸贏，博取財物，此行為係侵害社會善良風俗，且無處罰未遂犯之規定，再者，幫助犯必以正犯存在，幫助行為始有構成犯罪之可言，若有幫助行為，然正犯之犯罪行為尚未顯現，即對於任何法益均未生任何損害或影響，幫助行為亦未構成犯罪。

是本件若被告范銀妹係經由被告江振發之請求，允諾幫忙被告江振發向他人下注賭博，然被告范銀妹尚未向他人下注，即遭警方查獲，顯然無下注簽賭事實，尚無任何侵害賭博罪所欲保護之「善良風俗」法益情事，則被告江振發自難謂已構成賭博犯罪，是被告范銀妹亦無任何幫助賭博之可言，即本件被告江振發單純書立「號碼牌支」並交付被告范銀妹之行為，尚未向他人簽賭，實際上並未造成任何法益之侵害或危險，亦難認被告二人之行為應以刑事罪嫌予以究責。

另證人即警員江欽靖於本院之證述，僅能證明當日員警查獲被告二人後勤務執行狀況，亦無法作為被告二人有如公訴意旨所稱之犯行之證據，難以前揭罪嫌相繩，並予敘明。

五、綜上所述，就公訴意旨所稱被告二人所涉之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即均應為無罪之諭知，以示審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第一庭 法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日

書記官 程尹鈴