臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,簡上,38,20151120,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度簡上字第38號
上 訴 人
即 檢察官 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 徐淑珍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國104年7月22日所為104年度玉簡字第7號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第 83號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及理由，除引用第一審刑事簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書之記載外（如附件），更正、補充如下:

(一)犯罪事實及理由欄第6行至第8行關於「於103年11月1日上午8 時12分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命 1次」之記載，應更正為「103年11月1日上午8時12分許為警採尿前4日之凌晨3 時許，在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」。

(二)證據部分: 補充「被告於本院行準備程序及審理時之自白」（見本院卷第21頁背面及第32頁背面）。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告犯後飾詞矯飾毫無悔意，辯稱未施用毒品，僅服用高血壓等藥物，然我國所有合法藥物中均無含有甲基安非他命、安非他命成分，為公眾週知之事，且司法資源珍稀，具公益性及排擠效應，被告竟虛耗司法資源及法院寶貴時間，致法院函詢眾多醫療院所等相關單位，嚴重延滯訴訟進行，犯後態度不佳，原審判決量刑顯屬過輕等語。

三、經查：

(一)按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號判決意旨可資參照）。

次按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨可資參酌）。

再按，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判決意旨可資參照）。

準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

又按責任刑並非「點」之呈現，而係以犯行重大性(責任程度)為基礎，並參酌預防考量後，決定最終之刑，易言之，法院僅得在責任刑「幅」的範圍內 (裁量餘地 )，將預防目的納入考量，故亦稱為「幅的理論」或「責任框架理論」。

法院於量刑時應將對應犯行重大性 (責任程度) 之「幅」的認識，視為抵達最終刑量途中之中間階段，復於接續考量預防觀點後，選擇最終宣告刑，又除非原審判決之最終宣告刑係落在幅的範圍外，或縱在幅的範圍內，惟有量刑不當考量預防觀點等情 (例如，再犯風險明顯低下，然卻科予責任刑之上限等 )，上級審法院不應任意廢棄原審判決 (小池信太郎，「量刑之犯行均衡原理與預防之考量(1)」(中譯)，慶應法學第6號，第12頁至第13頁及第17頁至第18頁，2006年8月)。

(二)又現行刑事訴訟制度第二審係屬事實審，且採行全面覆審制，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，據以認定事實、適用法律及妥適量刑，並非單純審酌第一審判決有無違背法令而已。

亦即，第二審法院不得單純援引法律審判斷事實審法院所為量刑有無違背法令所持見解，及引述第一審判決量刑所憑理由，據以指駁上訴人之第二審上訴為無理由，而應基於第二審綜合調查證據之結果，就被告所犯之罪，依刑法第57條各款所定科刑時應審酌之事項，判斷第一審所為量刑有無違法、不當，此觀簡易判決上訴第二審之程序，依同法第455條之1第3項規定準用刑事訴訟法第366條之規定自明（最高法院102年度台上字第2812號刑事判決意旨參照）。

是以，第一審量刑是否妥適，仍應由第二審以言詞辯論終結時點，依刑法第57條等一切情狀綜合判斷。

查本件檢察官主要以被告否認犯罪、態度不佳為由提起上訴後，被告在本院行準備程序及審理時已坦承犯行無訛（見本院 104年度簡上字第38號刑事卷宗，下稱簡上卷，第21頁背面至第22頁及第32頁背面）。

準此，在覆審制之上訴制度下，依前揭說明意旨，被告既已自白犯行，檢察官此部分之上訴理由，即難資為不利於被告之認定，先予敘明。

(三)量刑必須以責任或犯行重大性為基礎，量刑不是以責任刑為單純之上限，再對應預防之必要性予以決定，而是必須先找出與犯行重大性相均衡之刑(即量刑之犯行均衡原理)，然因特別預防無法解決若有不具改善、更生期待者表示拒絕服刑時，為何仍需對其科予刑罰之問題，且特別預防作為刑罰之依據，係以自由刑具依據施加之程度而有改善效果為前提，然實際上長期服刑往往使行為者非社會化，而刑罰之執行雖旨在透過各種矯正措施使受刑人再社會化，然此並非賦予刑罰根據之目的，而僅是附隨於刑罰執行而被追求之次要目的(或廣義刑事政策目的之一環)，從而刑罰目的應定位於「一般預防」及「回顧、應報」 (著眼於國家應對遭不法侵害之法益為公式性確認)之觀點，並將前揭2種刑罰目的反映至犯行重大性之內部範疇即「(量刑)不法」中。

又因「一般預防」側重以行為事前抑止之觀點以保護法益，亦即從事前判斷之角度，決定某行為應被禁止之程度，是一般預防與行為無價值互有關聯；

「回顧、應報」則著眼於法益遭不法侵害後，國家應對該法益具保護需要性予以公式確認，是回顧或應報即與結果無價值有關，易言之，行為無價值、結果無價值均為刑罰之根據，透過行為無價值給予基礎之違法性程度，將因結果無價值進一步被加重。

另在特別預防僅為副次刑罰目的之觀點下，與犯行重大性對應、均衡之刑量雖應優先被考量，然倘個案中有「阻止再犯風險擴大」或「代替性惡害」之特殊性，法院非不得以「非社會化迴避」為由減輕刑量。

(小池信太郎，「量刑之犯行均衡原理與預防之考量(2)」(中譯)，慶應法學第9號，第79頁至第83頁，2008年2月、同作者，「量刑之犯行均衡原理與預防之考量 (3)」(中譯)，慶應法學第10號，第48頁至第49頁，2008年3月)。

經查:1.原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒之執行，仍未知警惕，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及其犯後否認犯行，高中畢業之智識程度、目前從事自營早餐店、貧寒之家庭經濟狀況，本院並考量被告犯後雖於原審否認犯行，惟於本院行準備程序及審理均時已自白犯罪，故在無積極證據得作相反推認之前提下，當得認定被告已於其思想觀念中萌生長時間或至少於一段期間內不再施用第二級毒品之念頭，並為其內心倫理機制尚具功效之表徵，再犯風險已有減少。

2.本院又審諸被告於本院審理程序時自承: 伊覺得現在判重一點有沒關係，縱使原審判決 2個月有期徒刑，伊也有沒有錢易科罰金等語明確(見簡上卷第33頁背面)，復佐以被告前僅於95、101年間因詐欺及施用毒品經法院判處有期徒刑2月及裁定觀察勒戒2月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，可知本案若撤銷原判決加重被告之刑量，將使家境貧苦之被告，籌措易科罰金所需資金之機會更加渺茫，而大幅削減被告迴避入監服刑之可能，而徒刑之執行既具剝奪職業及將受刑人自一般社會(特別是家族等人際關係)予以抽離之特性，可預期當使受刑人之社會性於服刑中徐徐喪減，再者，受刑人於入監服刑期間更可能暴露於其它受刑人之犯罪性傳染危險中，此外，受刑人出監後更可能遭「前科者」標籤所糾纏，使受刑人圓滿復歸社會產生顯著困難性，亦連帶使再犯風險提升，本院因認被告雖有前揭犯罪紀錄，品行非無瑕疵，然參以被告已年屆半百，有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果 1份附卷可參(見簡上卷第11頁)，仍非不能突顯被告非品行至為低劣之人，本院即不得逕自推認被告入監後無蒙受短期自由刑流弊之危險，本案自有阻止再犯風險擴大之需求。

再觀諸被告於本院審理時尚供稱:伊離婚，育有子女4人，1名已成年，其餘均未成年，渠等現均由前夫照顧，伊與 70歲之母親同住，母親自營早餐店，兩耳都聽不到，領有殘障手冊，伊每天會協助母親做早餐店，弟弟雖偶而會來早餐店幫忙，然脊椎無法用力，也有領殘障手冊，伊與弟弟都是靠母親的早餐店維生，若沒有伊幫忙母親，母親會忙不過來，母親罹患糖尿病、高血壓等語 (見簡上卷第32頁背面至第33頁 )，益徵被告之入獄不僅可能使母親獨立開設並為被告賴以維生之早餐店因欠缺人力奧援，立即陷入經營困難之窮境，更不能完全無視被告家族因此於經濟困頓、衣食無著之可能，從而本案即不得對被告入監服刑所預期產生之代替性惡害予以忽視，並應視依前揭惡害或不利益程度是否與刑罰近似，而將其相應地反映至被告之刑量中。

基上，本案確有「阻止再犯風險擴大」及「代替性惡害」(程度尚非顯著)之特殊性，故參酌前揭量刑原理，本院自得依「非社會風險之迴避」為由，酌量減輕被告之刑。

至被告雖於本院審理時自陳左眼於近期內需動手術，否則會失明等語 (見簡上卷第33頁背面 )，然遍查卷內一切卷證，並無證據證明被告前揭所述情形，況被告有失明或失明危險之症狀，是否得跳躍性推認被告入監服刑後可能受有明白、重大逸脫常情之「刑罰感痛性」，而得在刑罰代替性惡害之延長線上予以例外考量，確屬有疑，併此敘明。

(四)綜上所陳，原審於量刑時審酌一切情狀，量處被告有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準，刑量雖有偏輕，然經本院於審理時調查證據之結果，仍認原審之宣告刑未逾越責任刑幅的範圍，亦無不當考量預防目的之疵累，認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，應予維持。

檢察官上訴意旨以被告飾詞狡辯，犯後態度欠佳，而認原審之量刑有過輕之情，並無理由，上訴應予駁回。

至檢察官上訴意旨另稱被告虛耗司法資源及法院寶貴時間，使法院函詢眾多醫療院所，嚴重延滯訴訟進行等語，似認「司法資源之耗損」及「阻礙法院案件終結」得作為加重量刑之因子，然姑且不論被告於原審促使法院函詢藥物成分之訴訟行為是否確實造成司法資源之嚴重耗損，或使原審法院因等待函覆致有明顯延滯訴訟之情，已有疑問，在犯行均衡原理下是否得作為加重量刑之因子? 又其等究屬主要刑罰目的 (一般預防或應報)或副次刑罰目的(特別預防)之反映?其等與其他加重量刑因子間之關聯性為何?均尚有疑，本院爰不予審酌之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 謝欣宓
法 官 廖晉賦
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日

書記官 黃敏翠
附件:
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決 104年度玉簡字第7號
聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度毒偵字第83號），本院判決如下：

主 文
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實及理由
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以101年毒聲字第124號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 102年 1月24日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第561號為不起訴處分在案，詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月1日上午 8時12分許為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於103年11月 1日經警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，始知上情。
案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；
次按觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。
查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於102年1月24日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可查，是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後， 5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。
三、前揭犯罪事實，被告甲○○於警詢時固不否認尿液檢體 (編號Z000000000000號)為其所親自排放尿液並當場封緘，然警詢及本院調查時均矢口否認有於上開時間施用第二級毒品甲基安非他命 (聲請書所載：被告於警詢時坦承不諱云云，與玉警偵字第0000000000號卷第1頁至第3頁筆錄所載內容不符；
本件偵查中因傳喚被告未果，未再次傳拘隨即聲請簡易判決處刑，亦非屬被告於偵訊時坦承之情形，是聲請書此部分容有誤會)，並辯稱：伊於 102年1月24日底從勒戒所出來後，便無施用第二級毒品甲基安非他命，本次驗尿前有服用糖尿病、痛風、高血壓等藥物及感冒糖漿並庭呈服用藥物之名稱資料云云。惟查：
(一)被告於103年11月 1日上午8時12分許所採尿液，乃其親自注入瓶內並加封捺印，業據其於警詢自承在案，而前揭尿液經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初驗及氣象層析質譜儀分析法複驗鑑定後，確認有安非他命類陽性反應，甲基安非他命檢出濃度為680ng/ml，有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份附卷可稽。
(二)又查甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過四日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函示明確。
雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函示可憑。
上開函示均為科學上之專業解釋，足為本院判斷之依據。
核該藥物檢驗中心分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，可供本院為認定事實之依據。
(三)再查，本院依被告所庭呈服用藥物及就診醫院之資料，為被告有利之事項以職權函詢被告就診院所，經各該院分別所回覆之內容可悉：(1) 臺北榮民總醫院玉里分院（下稱：榮總玉里分院 ）醫療團隊回顧被告自102年起於榮總玉里分院之內科門診、外科門診、婦產科門診及急診就醫，並曾開立藥物予被告服用，但所開立之藥品皆無含甲基安非他命之成份，此有榮總玉里分院104年6月24日北總玉醫企字第0000000000號函及檢附被告自102年起於榮總玉里分院就診之病歷0份附卷可稽；
(2)佛教慈濟醫療財團法人玉里慈濟醫院(下稱：玉里慈濟醫院 )回覆被告於104年4月20日急診及104年5月26日時所開立之藥物成分均為抗生素，並不含有甲基安非他命，此有玉里慈濟醫院104年6月8日104年玉慈醫字第0114號函及檢附之病情說明書、病歷0份在卷可佐；
(3)被告因糖尿病視網膜出血及急性青光眼疼痛至宏明眼科診所就診時，該診所確有開立眼藥水及口服藥物，但其屬止痛及降眼壓之藥物，並不具有甲基安非他命成分，此有104年 6月5日宏明眼科診所回函1份存卷可證；
(4)仁仁藥局回覆該藥局無申請管制藥品，亦無管制藥品之調劑或販售，且藥局人員並不認識被告等情，有104年6月3日仁仁藥局之回函 1份附卷可參；
(5)法務部法醫研究所(下稱：法醫研究所)及衛生福利部食品藥物管理署(下稱：衛福部食藥署)回函均表示：被告所提供之藥物Tranexmin、Lysozyme、Sanwell、Cosopt、Fluorone、Karteol、Januvia、Diamicorn、Bokey cap、Sevikar、Glucobay、Ampicillin及Scanol 均無甲基安非他命成分，此有法醫研究所104年6月12日法醫毒字第 00000000000號函及衛福部食藥署104年6月11日FDA管字第 0000000000號函在卷足稽。
是被告上述所辯，誠屬臨訟卸責之詞，不足採信。
綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒之執行，仍未知警惕，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及其犯後否認犯行，高中畢業之智識程度、目前從事自營早餐店、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀(見警卷第1頁 )，基於規範責任論之非難可能性的程度高低與罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
玉里簡易庭 法 官 吳志強
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（應抄附繕本）
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 李如茵
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。