臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,167,20151120,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第167號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 范裕德
選任辯護人 魏辰州律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第1332號)，本院判決如下：

主 文

范裕德販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他被訴部分無罪。

犯罪事實

一、范裕德知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，於民國104年2月10日晚間10時許，少年許○○(民國86年12月生，真實姓名年籍詳卷)以微信通訊軟體聯繫向其購買新臺幣(下同)1,000元之愷他命時，竟意圖營利及基於販賣第三級毒品之犯意，予以允諾，先在花蓮縣吉安鄉自立路上皇品火鍋店前，收受許○○所交付之1,000元，再於同日晚間11時許，在同鄉○○路00號東方教會前，交付愷他命1小包予許○○。

嗣許○○於同日晚間11時40分許，在同鄉勝安二街與慈惠三街交岔路口，為警查獲持有愷他命1小包(毛重0.964公克)、盛裝愷他命之吸管1支(毛重1.3023公克)，並供出上開愷他命來源為范裕德，而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：(一)本案檢察官、被告范裕德及其辯護人，就本判決以下援引被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第21頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第49頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。

(二)本判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力(見本院卷第49頁)，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)訊據被告矢口否認販賣愷他命予許○○之犯行，並辯稱：許○○於聯繫愷他命賣家後，不敢去拿取愷他命，就給伊1,000元，請伊幫忙向該賣家拿取愷他命，伊於向該賣家拿取愷他命後再交予許○○，伊所為僅係幫助許○○購買愷他命等語。

(二)經查：1、證人許○○於偵訊中證稱：其認識被告，並稱呼他 為「范大寶」，其於104年2月10日晚間，以微信通 訊軟體聯絡被告，表明以1,000元購買愷他命，並相 約在花蓮縣吉安鄉自立路上之火鍋店前交易，嗣其 騎車及被告開車至上開交易地點，其即交付1,000元 予被告，被告表示要其在該處等候一下，約5,6分鐘 後被告開車返回，並交付以夾鍊袋包裝之愷他命予 其，被告於交易過程中均未下車，交易結束後各自 離開現場，當晚其有以所購買之愷他命製作K菸1根 施用，後即遭警查獲，扣案盛裝愷他命之吸管1支係 其當晚交易後至便利商店拿取，又其係直接向被告 購買愷他命，並非委請被告向他人購買，且其從未 向被告以外之他人買過愷他命，本次交易時，被告 車上尚有1名女子等語(見偵卷第10、11頁)；

又於本 院審理時證稱：其於104年2月10日晚間10時許，以 微信通訊軟體聯絡向被告購買愷他命，其騎機車而 被告係駕駛白色自小客車至皇品火鍋店前，其先交 付1,000元予被告，被告要其等候一下，即駕車離開 ，未久返回，並在東方教會前交付以透明夾鍊袋包 裝白色顆粒愷他命予其，交易結束後各自離開，而 「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話 內容」所載「哥1,000」係指其要向被告購買1,000 元愷他命，被告亦知悉其要向他購買愷他命，所載 「好了跟我講」係指其已將價金交予被告，並請被 告取得愷他命後通知其，又依東方教會附近路口監 視器錄影畫面顯示，其係橫越馬路至被告所駕駛之 自小客車旁，向被告拿取愷他命，期間並有與被告 聊天，再被告於本次交易並未向其表示係向他人拿 取愷他命，其亦從未向被告以外之他人買過愷他命 ，被告復無給其藥頭之聯絡電話，另被告從未幫其 跑腿過，被告亦非其小弟，以其與被告之關係，其 不可能使喚被告，被告亦無可能應其要求而幫其做 事，其於本次交易並無給予被告任何好處，除本次 交易外，其與被告並不會特別相約見面，亦不會以 電話聯絡等語(見本院卷第39至38頁)；

綜觀許○○ 上開證述，就交易時間、地點、與被告聯繫購毒之 方式、所交付之金額及所收取之毒品種類、被告收 錢後離開取毒及未久返回交付毒品等交易過程細節 ，前後一致，並無紊亂，復能就「104年2月10日非 行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」及東方教會 附近路口監視器錄影畫面內容，翔實指出其所發簡 訊之真意及至被告車旁之具體作為，果非親至現場 向被告購買毒品，何以如此毫無破綻，無瑕可指， 是其上開所述，自具有可信度。

2、細繹被告所不爭執之自許○○所持用行動電話內微 信通訊軟體上與被告(范大寶)聯繫簡訊內容所製作 之如附件「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范 大寶對話內容」(見警卷)，於案發當晚10時許，許 ○○先以微信通訊軟體向被告表示「哥1,000」，被 告即回稱「你現在要就對了」，並再確認稱「你要 拿1,000就對了，是嗎」，許○○旋表示「可嗎」， 被告即稱「等我一下等我一下」，許○○回以表示 「好啦!最愛你囉最愛你囉」，被告再稱「等我一下 等我一下我問一下我問一下」，嗣許○○多次表示 「你在哪裡」，被告即稱「你在蔡承佑他家那個轉 角等我，我馬上過去」，許○○再確認地點而表示 「皇品火鍋」及「看到你了不要動」，嗣又表示「 好了跟我講」，可徵被告承諾許○○所為購買1,000 元物品之要約，並相約在皇品火鍋店前及向許○○ 收取價金之事實；

於案發當晚11時許，許○○再以 微信通訊軟體表示「哈囉!你在哪裡，我有點趕著要 回家」，被告旋回稱「你到剛剛那個東風(應係『方 』之誤)教會那邊等我」，許○○即表示「好」、「 感恩」、「到了」，足徵被告確有於東方教會前交 付許○○所購買物品之事實。

再觀諸被告亦不爭執 之東方教會附近路口監視器錄影畫面翻拍照片(見警 卷)及本院當庭播放該錄影光碟內容(見本院卷第47 頁背面、第48頁正面)，顯示許○○確有於上揭時地 橫越馬路至被告所駕駛之自小客車旁並向被告拿取 物品之事實。

另參以車輛詳細資料表明確登載車牌 號碼000-0000號白色自小客車所有人為被告，以及 Google繪製地圖顯示被告與許○○交易地點均在花 蓮縣吉安鄉自立路上及雙方行車為對向路線等節(見 警卷)。

是上開「104年2月10日非行少年許○○與暱 稱范大寶對話內容」、東方教會附近路口監視器錄 影畫面內容及翻拍照片、車輛詳細資料表及Google 繪製地圖，均足佐證補強許○○上開所述其與被告 交易愷他命過程為真，至為灼然。

3、又許○○於案發當晚11時40分許為警查獲後，經警 得其同意後，於翌(11)日凌晨1時20分許採尿送驗， 結果呈愷他命代謝物陽性反應，又經警將自許○○ 身上所查扣之愷他命1小包(毛重0.964公克)、盛裝 愷他命之吸管1支(毛重1.3023公克)送驗結果，確屬 第三級毒品等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104 年4月17日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、 同中心104年3月19日慈大藥字第000000000號函附鑑 定書各1紙附卷可稽(見偵卷第24至32頁)，足徵許○ ○所述其確有於案發當晚施用愷他命等語屬實，益 見許○○向被告所購買以透明夾鍊袋包裝白色顆粒 愷他命確屬第三級毒品，堪以佐證補強許○○上開 證述無訛。

4、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與 者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所 規定之正犯；

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同 正犯。

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。

又刑法上所謂販賣行為， 係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為 。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為 ，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金 之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、 買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。

至 其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標 的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、 會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為 ，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院102年度 臺上字第2255號及100年度臺上字第852號判決參照) 。

查被告迭於警詢、偵訊及本院行準備程序時均一 致直承：伊拿到許○○所交付之1,000元後，前往拿 取愷他命後，再交付予許○○等語(見警卷所附被告 警詢筆錄第2頁，偵卷第22、23頁、本院卷第20頁背 面)，並供稱：伊當時係駕車前往花蓮縣吉安鄉自立 路上與許○○碰面，取得愷他命後交予許○○時之 過程均未下車，當時伊車上尚有陳願妮等語(見偵卷 第22頁背面)，除足佐認許○○就上開交易過程之證 述外，益見被告就收取價金、交付毒品之行為均有 認識；

又被告與許○○並非至親，交情非篤，復從 無為許○○跑腿，更無提供藥頭聯絡方式予許○○ ，業據許○○證實如上，再參以前揭「104年2月10 日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」，明確 顯示被告一再確認許○○是否確係購買1,000元愷他 命後，方承諾許○○所為購買1,000元愷他命之要約 等蹉商購毒事宜，嗣又有拿錢交毒等情，依前揭說 明，堪認被告所為係屬販賣毒品之構成要件行為， 亦見被告確具有販賣毒品之犯意甚明；

被告及其辯 護人均辯稱被告所為係幫助許○○施用第三級毒品 愷他命云云，已與上開卷證資料不符，洵非可採。

5、再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之 ，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次 買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準， 非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中 牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二 致，此因毒品量微價高，販賣者有利可圖，茍無利 可圖，豈願甘冒重典行事？況被告係高職畢業且從 事工程工作，非無相當之智識及經驗，對於愷他命 交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典 處罰，當無不知，倘其無從中賺取差價或投機貪圖 小利，豈有甘冒涉犯販毒罪刑之重典，無端無償為 許○○跑腿代購毒品之理；

且由許○○所證稱：其 於此次交易未給被告好處，但被告將愷他命交給其 時，有先拿走一點點，其亦未過問等語(見本院卷第 21頁背面)，益徵被告本次販賣愷他命，應有從中獲 取少量免費愷他命之利益；

是被告所為販賣愷他命 予許○○之行為確均具有營利之意圖，亦堪認定。

三、論罪科刑(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定；

販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據(最高法院101年度第8次刑庭會議決議參照)。

查少年許○○於本次交易行為時係未滿18歲之少年，被告雖販賣愷他命與少年許○○，惟依前揭說明，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。

又被告所犯上開之罪，並非毒品危害防制條例第6條至第8條之罪，自無同條例第9條之適用，併此敘明。

(三)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院104年度臺上字第1758號判決參照)。

查被告固迭至自警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時，均直認有向許○○收錢及交付毒品許○○，惟辯稱伊僅係代許○○購毒之幫助許○○施用第三級毒品，始終否認其販毒予許○○之販賣第三級毒品犯行，然幫助施用毒品與販賣毒品於構成要件事實本即不同，依前揭說明，難認被告已有真摯坦承犯行之自白，自與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定有間。

另就本案販賣毒品之來源為何，被告先於警詢中供稱：係常在花蓮縣吉安鄉○○路○○○○○○號「哥哥」男子等語(見警卷)，嗣於偵訊中供稱：係一位駕駛銀色廂型車之陌生男子等語(見偵卷第22頁背面)，均未具體敘述該「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」之真實姓名年籍資料等其他足資識別之特徵及聯絡方式，顯難確認「哥哥」或「駕駛銀色廂型車之陌生男子」究係何人，是被告之供述客觀上無從使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。

(四)復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；

如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。

查被告所犯本案販賣愷他命犯行時，尚無前因販賣毒品而經法院科刑之犯行，有前開被告前案紀錄表1份附卷足參，而其犯行僅有1次、販售金額及數量非鉅，再參以其係向他人拿取愷他命販賣予許○○乙情，可徵其犯罪情節當非大盤毒梟可資等同併論，如均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

(五)爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，亦無視國家杜絕毒品危害之禁令，竟意圖營利而販賣愷他命予許○○，嚴重影響及妨礙少年之身心發展，戕害國民健康及社會治安非低，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；

兼衡其前無前科紀錄之素行(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、販毒之數量及所得、高職畢業之教育及智識程度、已婚及配偶懷孕中、現係協助其外公從事工程工作且月入30,000餘元之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

(六)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第2331號判決參照)。

查被告業已收取販賣愷他命之價金1,000元，業據其與許○○供證如上，依前揭說明，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：(一)於104年1月間某日，在花蓮縣吉安鄉海岸路某處，無償轉讓含有愷他命之K菸1支予許○○；

(二)於同年2月間某日，在花蓮縣花蓮市德安二街橋頭米糕前，以200元之代價，販售愷他命(以吸管1支盛裝)予許○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。

是此部分既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照)。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決(最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。

再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照)。

四、另按為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定(最高法院104年度臺上字第2493號判決參照)。

而施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院99年度臺上字第4731號判決參照)。

申言之，前揭說明主要之目的，係在欠缺其他可信之證據時，限制法官自由心證之行使，避免僅以購毒者證明力不足之單一指述而為不利於被告之認定。

五、本案檢察官認被告涉犯上開轉讓及販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：1、被告之供述；

2、證人許○○於警詢及偵訊中之證述；

3、104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容等，為其主要論據。

六、訊據被告堅決否認上揭轉讓及販賣愷他命予許○○之犯行，並辯稱：就公訴意旨(一)部分，伊當日並未在許○○所稱之花蓮縣吉安鄉海岸路某處現場，就公訴意旨(二)部分，伊當日固有在花蓮縣花蓮市德安二街橋頭米糕店內用餐，並目擊許○○在對面統一超商店門口，然並未與許○○對話等語。

七、經查：(一)許○○固於警詢、偵訊及本院審理時均指稱被告有如公訴意旨(一)、(二)所示轉讓及販賣愷他命予其等語，惟查：1、就公訴意旨(一)部分： 許○○於警詢中先稱：其係在花蓮縣吉安鄉海岸路 「找」被告聊天，見被告所抽之香菸味道奇異，經 詢問被告，被告告知係K菸，其乃向被告索求1支嚐 試，被告即拿1支「K菸」給其抽，其始知被告有愷 他命等語(見警卷)，嗣於偵訊中證謂：其騎車要前 往遠來飯店，經過海岸路「遇到」被告，見被告所 抽之香菸奇異，經詢問後，被告稱係K菸，其乃向被 告索求1支嚐試，被告即給其1支「K菸」，其抽完後 即離開等語(見偵卷第10頁背面)，再於本院審理時 證述：其因晚上愛玩，在外面亂逛，並無特別要去 找何人，而在海岸路途中「遇到」被告，其停車與 被告打招呼及聊天，被告將「愷他命放在吸管內」 請其吸食，而其「不知道被告為何請其吸食愷他命 」，此為其第一次吸食愷他命等語(見本院卷第37至 38頁、第41、42頁)；

細繹許○○上開所述，究其係 前往找被告聊天而見被告抽K菸，抑或在前往遠來飯 店或夜遊路上巧遇被告而見被告抽K菸，以及被告究 係給予K菸1支，抑或給予放在吸管內之愷他命供其 吸食，以及究係其主動向被告索取，抑或被告主動 給予愷他命等節，前後齟齬，與許○○對上揭有罪 部分交易情節之前後證述一致，顯有殊異，而被告 始終堅詞否認有在該海岸路上遇見許○○，果許○ ○確有於公訴意旨(一)所示時地受讓被告所交付含 有愷他命之K菸1支，何以就其如何見到被告抽K菸、 被告何以給其K菸或愷他命、被告所給其愷他命之樣 式等就轉讓愷他命之相關事實，先後證述迥異，是 其證述被告有公訴意旨(一)所示行為等語，自有明 顯瑕疵；

復參許○○於本院審理時證稱：於本案發 生前，其與被告認識時間約1、2月，被告亦不知悉 其實際年齡，其與被告並無深交，而其平日不會與 被告聯絡，雙方亦無相互請客，被告復無為其跑腿 或幫忙做事，以渠2人之關係，其不可能使喚被告做 事，再除本案外，其與被告並無特別見面及聯絡等 語(見本院卷第36、37、41、42、44、45、47頁)， 可徵許○○與被告交情甚淺，雙方並無特別信賴關 係，則於許○○巧遇被告而向被告索求愷他命吸食 ，被告豈願給予價值非低且違犯轉讓毒品罪刑之愷 他命予許○○？是許○○上開所述，除有上開明顯 瑕疵外，復與事理常情有違，所述是否屬實，自非 無疑。

2、就公訴意旨(二)部分： 許○○於警詢中先稱：其在花蓮縣花蓮市德安二街 橋頭米糕前，向被告購買200元之以吸管盛裝愷他命 1支等語(見警卷)，嗣於偵訊中證謂：其以微信通訊 軟體約被告在上開米糕店前見面，「事先並未提及 要做何事」，到場後，其始向被告表明要購買200元 愷他命，被告稱要回車上拿取，後即「當場去車上 拿取愷他命並馬上交付」以吸管盛裝愷他命粉末1支 予其，其有詢問如何施用，被告稱倒入香菸內吸食 即可，交易過程約10幾分鐘，又因被告曾請其吸食 愷他命，故知悉被告有愷他命等語(見偵卷第10頁背 面、第11頁正面)，再於本院審理時證述：其好像係 以FB(即臉書)或微信通訊軟體聯絡被告，並「詢問 被告有無愷他命」，被告稱晚點再講，其即詢問被 告現位何處，並前往上開米糕店前找被告，到場時 ，其向被告表示要購買愷他命，被告稱他僅剩一點 點，後被告離開，「不知前往何處」，返回後交付 以吸管盛裝愷他命1支予其，並向其收取200元，雙 方即各自離開等語(見本院卷第38、39、42頁)；

細 繹許○○上開證述，究其係先於微信通訊軟體上先 詢問被告有無愷他命，抑或雙方相約見面後再向被 告表明有無愷他命可供購買，以及被告係當場自車 上取下愷他命交付予其，抑或離開前往某處拿取愷 他命後再返回交付予其，前後不一，與許○○對上 揭有罪部分交易情節之前後證述一致，顯有不同， 而被告始終堅詞否認有在上開米糕店前與許○○相 見及對話，果許○○確有於公訴意旨(二)所示時地 向被告購買愷他命，何以就如何確認被告當天有無 愷他命可供購買及被告如何交付愷他命之過程等就 販賣愷他命之相關事實，先後證述迥異，是其證述 被告有公訴意旨(二)所示行為等語，已有明顯瑕疵 ；

故所述是否為真，實值商榷。

3、檢察官指稱：施用第三級毒品並非毒品危害防制條 例所規定刑事處罰行為，而許○○施用第三級毒品 行為，業經本院以104年度虞護字第31號裁定交付保 護管束，確無刑事處罰，已難認許○○因有毒品危 害防制條例第17條第1項減刑寬典而為不實指述，是 其與被告之利害關係極低等語，固非無見。

然按吸 食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者，處3日 以下拘留或18,000元以下罰鍰；

違反本法之行為， 涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，應移送檢 察官或少年法庭依刑事法律或少年事件處理法規定 辦理，社會秩序維護法第66條、第38條分別定有明 文；

又少年有吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷 幻藥品者，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之 虞者，由少年法院依少年事件處理法處理，少年事 件處理法第3條第2款亦有明文。

查少年許○○為警 查獲時，尚在就學，其是否擔憂因施用愷他命遭警 方移送少年法庭而影響其學業並使家人、老師得以 知悉此事，招致後續之責難、處罰與監管，故除供 出為警查扣之愷他命係向被告購買外，為使警方信 其所言，而萌生誇大其詞之念，進而指證先前與被 告已有毒品往來之互動，以取信警方，希冀獲得警 方免予移送之寬典，非絕無可能，已非全無利害關 係；

再者，購毒者所指證販毒者行為，其動機不僅 前揭減刑規定適用外，另有掩飾與自己有特殊情誼 之販賣者之可能或其他考量，而為未盡或不實之陳 述，況如前揭許○○所述，其與被告間平日不會特 別見面及聯絡，交情甚淺，可徵被告對許○○確不 具切身利害關係，其指述被告有公訴意旨(一)、(二 )所示之行為，已難以排除其另有掩飾與自己有特殊 情誼之販毒者或其他考量之動機而為未盡或不實之 指述，是許○○與被告間非無利害關係之存在；

復 酌以許○○對於公訴意旨(一)、(二)所示犯行之交 易過程等證述有前述明顯瑕疵，則其指稱被告有公 訴意旨(一)、(二)所示行為，是否確屬事實，洵非 無疑，仍應有其他與毒品交易有相當程度關聯性之 補強證據，相互參酌，達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為被告不 利之認定，其理甚明。

(二)被告固於偵訊中供稱：許○○於103年12月間曾當面詢問伊購買愷他命之管道，然伊未予理會等語(見偵卷第23頁背面)，惟此部分並不足認定被告於公訴意旨(一)、(二)所示時間確持有愷他命而可供轉讓、販賣，自非屬其他與毒品轉讓或交易有相當程度關聯性之補強證據，況依許○○於警詢中指稱：其於公訴意旨(一)所示時間地點，經被告給其K菸1支吸食後，方知被告有愷他命等語(見警卷)，又於本院審理時證謂：公訴意旨(一)所示時間地點，為其第1次吸食愷他命，又因被告請其吸食，方知被告有愷他命等語(見本院卷第38頁正面、第39頁背面)，就許○○何時知悉被告有愷他命乙節，渠2人所述顯有差異，自難以被告此部分之供述資為許○○上開明顯瑕疵證述之補強證據甚明。

被告復於本院行準備程序時供稱：伊有於公訴意旨(二)所示時間在上開米糕店用餐，並目擊許○○在對面統一超商門口，然伊未與許○○對話等語(見本院卷第21頁背面)，惟此部分尚不足認定被告有於公訴意旨(二)所示時間地點與許○○磋商購毒事宜，況許○○就何以與被告在上開米糕店前見面乙事，已有前述之明顯瑕疵，復與被告上開供述內容相異甚鉅，洵難以此部分被告之供述充作許○○上開明顯瑕疵證述之補強證據亦明。

另「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」固載明許○○表示「哥1,000」，被告即回稱「你現在要就對了」，並經許○○證實確屬交易毒品如上，而見渠2人購毒暗語詞彙對答如流等情，惟渠2人對購毒暗語使用之默契，是否係源自許○○先前與被告之購毒經驗，抑或其他情形，容屬臆測，縱係源自先前購毒經驗，能否排除其他情形而逕推認許○○所述公訴意旨(二)所示被告販毒行為等語為真，亦值堪慮，況被告是否確有公訴意旨(二)所示行為，應以購毒者之指述是否屬實及其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，為判斷依據，顯難單以事後被告販毒行為(即上揭有罪部分)，而推論購毒者許○○所述先前向被告購毒等語為真，是上開「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」亦難作為許○○上開明顯瑕疵之補強證據，至臻灼明。

(三)另前揭慈濟大學藥物濫用檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等，僅足證明許○○有於前揭有罪部分向被告購得愷他命而加以吸食之事實，尚不足佐認補強許○○所述公訴意旨(二)所示被告行為為真。

八、綜上所述，許○○就公訴意旨(一)、(二)所示被告轉讓及販賣愷他命之犯行，確有前後不一及矛盾、悖於事理常情之明顯瑕疵，檢察官所舉被告之供述、「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」等，均難作為補強許○○上開明顯瑕疵之證述，檢察官就被告上揭行為之舉證，均無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，本院就公訴意旨(一)、(二)部分無從形成有罪心證，依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
書記官 王誠億
有罪部分均得上訴。
無罪部分檢察官得上訴。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：「104年2月10日非行少年許○○與暱稱范大寶對話內容」