臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,250,20151208,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第250號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 LE VAN LINH （越南籍，中文譯名黎文玲）
選任辯護人 林士雄律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4129號），本院判決如下：

主 文

LE VAN LINH （即黎文玲）犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑貳年，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、瓦斯鋼瓶肆瓶、BB彈壹盒均沒收。

事 實

一、LE VAN LINH （即黎文玲）係逃逸外勞，明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟於民國104 年9 月17日、18日某時，在花蓮縣花蓮市○○○街0 號1 樓之友人住處，未經主管機關許可，上網以新臺幣（下同）3,000 元對價購買具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、供槍枝發射動力之瓦斯鋼瓶4 瓶及塑膠材質BB彈1 盒而持有。

嗣104 年9 月23日10時15分許，其持有上開空氣槍至友人位於花蓮縣吉安鄉○○路0 號所經營之「阿嬌肉粽店」內暫時借住時，經警查獲，並扣得前開空氣槍1 枝、瓦斯鋼瓶4瓶及塑膠BB彈1盒，因而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，依法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參最高法院99年度台上字第2224號判決）。

是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之104 年10月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，既係經由查獲之花蓮縣警察局吉安分局依檢察機關事前概括選任之鑑定機關（即內政部警政署刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。

㈡、本案其他據以認定被告LE VAN LINH 犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理中均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之取得並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 規定，均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：上揭事實業據被告於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱，並有花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、雇主通報被告行方不明報案列印資料、花蓮縣吉安分局光華派出所110 報案紀錄單各1 份及現場照片14張、槍枝測試可射穿鋁片之照片4 張、鋁板射擊前後照片各1 張、槍枝外觀照片2 張（見警卷第7 頁至第10頁、第12頁到第20頁、第23頁至第24頁、第27頁至第31頁、第36頁至第38頁）在卷可稽。

又扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、動能測試法等鑑定方法鑑定，認該空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，彈丸（直徑5.99mm、質量0.888g）最大發射速度為每秒123.1 公尺，計算其動能為6.72焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分23.8焦耳，依司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋認殺傷力以彈丸可穿入人體皮膚之動能為基準，日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳則足以穿入人體皮肉層，有內政部警政署刑事警察局104 年10月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第41頁至第42頁），足認扣案之空氣槍使用扣案之瓦斯鋼瓶為動力，確有殺傷力。

綜上，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力空氣槍罪。

被告於買受空氣槍至104 年 9月23日查獲前，持續持有空氣槍之行為，係基於同一持有犯意持續持有之一行為，屬繼續犯，應論以1 罪。

㈡、按犯第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。

查被告自承購買持有本案空氣槍之目的僅係為了好玩，未供作為不法用途，而扣案時其中1 個瓦斯鋼瓶及塑膠BB彈雖有裝入空氣槍內，但尚未使用過該空氣槍發射，僅裝入而已等語，經查：依報案紀錄，報案人表示被告有持空氣槍恐嚇阿嬌肉粽店之老闆阿嬌及報案人（見警卷第37頁），被告則以：伊至阿嬌肉粽店暫住時有把空氣槍帶去，把空氣槍拿出來看後，未放回袋子，而是放在自己旁邊，但並沒有對別人亮槍或恐嚇等語，而查檢察官起訴之犯罪事實及證據均未提及被告有持空氣槍為不法行為之事實，且查卷內並無其他證據證明被告確有持空氣槍為不法行為，故無法僅以報案紀錄遽認其有持空氣槍為不法行為。

又經當庭勘驗扣案之空氣槍、鋼瓶、BB彈等，該空氣槍上許多造假之零件僅為裝飾無法使用，且扣案BB彈材質為塑膠並非金屬，此亦經前揭鑑定書鑑定在卷。

則被告既未經查獲有持空氣槍為不法行為，而其持有之子彈屬塑膠BB彈，對於他人生命、身體危害程度相對較低，其情節應屬輕微，爰依前揭規定減輕其刑。

㈢、又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

被告於警詢時曾向偵辦員警提出其購買空氣槍之網站，惟經函詢承辦警局及檢察官均函覆並未因而查獲槍枝來源，有花蓮縣警察局吉安分局104 年 9月27日吉警偵字第0000000000號函及附件之偵查報告、臺灣花蓮地方法院檢察署104 年10月27日花簡錦信104 偵4129字函在卷可憑。

再辯護人於準備程序中雖曾表示警詢筆錄有誤載被告提供網站名稱之情形，然查經詢問被告表示於警詢時，確定偵辦員警有正確打開被告所指購買槍枝之網站，故可知警詢筆錄關於網站之錯誤僅係繕打筆錄時文字之誤載，於前揭是否查獲槍枝來源尚無影響。

本案並未因而查獲槍枝來源已如前述，自無前揭法條減輕或免除其刑之適用。

㈣、爰審酌被告持有具有殺傷力之空氣槍，對於社會及公眾安全造成危險，固然值得非難，惟查其並未持以為犯罪行為，且被告於我國並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其因一時好玩為本件犯行，犯後已坦承犯行，並表示悔意，及其相當於我國國中一年級之智識程度，在越南有務農為生之母親及1 個10歲小孩，未逃逸前每月均會匯錢回家之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告並未曾因故意犯罪受我國有期徒刑之宣告已如前述，且於犯本案後，坦承犯行，深表後悔，足認被告雖因一時失慮而為本件犯行，然經本案偵審程序後，應已知所警惕，無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定為緩刑之宣告如主文。

㈤、再按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

本案被告為越南籍，且無我國國籍，屬外國人，其受有期徒刑之宣告如主文所示，有驅逐出境之必要，爰併依法宣告驅逐出境之保安處分。

㈥、扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）為依法不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案之瓦斯鋼瓶4 瓶及BB彈1 盒，為被告所有，供本件犯罪使用之物，爰依同法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第95條、第38條第1項第1款及第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃思源到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
法 官 謝欣宓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日

書記官 葉書毓

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。