臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,60,20151130,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林仁政
選任辯護人 徐韻晴律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5152號），本院判決如下：

主 文

林仁政持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之愷他命參包（驗餘淨重壹佰肆拾陸點貳零參貳公克）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮壹零壹瓶（毛重貳仟點貳零玖陸公克）均沒收。

犯罪事實

一、林仁政明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethca thinone、Methylone、bk-ＭＤＭＡ，俗稱神仙水，下稱bk-ＭＤＭＡ）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上，竟仍以供己施用為由，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年10月3日下午某時許，在桃園市八德區義勇街之全家便利商店附近，向姓名、年籍不詳，自稱「麗緻私人招待所」員工之人，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，購買第三級毒品愷他命3包（淨重146.251公克、純質淨重89.9427公克）、第三級毒品bk-ＭＤＭＡ計101瓶（毛重2000.2096公克）後持有之。

嗣林仁政於103年10月4日17時30分許，在花蓮縣花蓮市中華路416 巷口，經警接獲線報後攔檢查獲，並當場扣得上開第三級毒品愷他命3包、bk-ＭＤＭＡ計101瓶，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告李文意及辯護人經本院於準備及審理期日一一提示，均表示無意見而不予爭執（本院卷第22頁反面、第50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為檢察官、被告及辯護人均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

又本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終結時均未予爭執（本院卷第22頁反面、第110頁反面），堪認均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第21 -2 2頁、第51頁)，且有花蓮縣警察局花蓮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103 年10月23日慈大藥字第000000000 號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗表、勘查採證同意書各1 份、現場及扣案物品照片32張（警卷第14-17、19-34頁、偵卷第33-45頁）；

又扣案之晶體3包（淨重146.251公克、驗餘淨重146.2032公克、純質淨重89.9427公克）、不明液體101 瓶（毛重2,000.2096公克），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，確實分別含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（即bk-ＭＤＭＡ）成分，有該中心103 年11月5日慈大藥字第000000000號函附鑑定書各1紙附卷可參（偵卷第38-45頁）並有該晶體3包、含bk-ＭＤＭＡ成分之液體101瓶扣案可佐，是被告前揭之任意性自白已藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按bk-ＭＤＭＡ及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告以一繼續持有行為同時持有同級但不同種之第三級毒品，應僅論以一個持有第三級毒品罪。

公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪等罪，容有未洽（理由詳後述），惟上開2罪與持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上，其持有毒品之基本犯罪事實相同，且本院業於審理時告知變更後之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（詳參本院卷第43頁反面），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。

又被告於95年間因強盜案經法院判處有期徒刑7年6月確定，並於99 年9月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於101年10月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（本院卷第7 頁反面），其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、強盜等案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第5-8 頁），詎其仍不知警惕，以供自己施用為辯，購入上開第三級毒品並持有之，而被告持有之愷他命淨重達146.251公克、bk-ＭＤＭＡ毛重達2000.2096 公克，逾越法定加重處罰標準之純質淨重20公克甚多，違反義務堪認嚴重，且若前開毒品流入市面，將使施用毒品人次、頻率大增，嚴重危害人體身心健康，是被告之所為當應嚴懲，惟念被告犯後尚能坦承犯行，而其持有上述毒品未逾1 日即幸為警查獲之所生危害，兼衡其自述從事防水、油漆工程之人力派遣業、月收入約10萬元、未婚妻懷孕中之生活家庭狀況、高職畢業之智識程度（本院卷第4、54 頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、按對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之 (最高法院100年第3次刑事庭會議決議意旨參照)。

扣案之晶體3包、不明液體101瓶，分別含有第三級毒品愷他命及bk-ＭＤＭＡ成分，業如前述，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之宣告刑項下沒收之。

又盛裝上開毒品之塑膠夾鏈袋3 只、瓶罐101 個，以目前所採行之鑑驗方式，其內均仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦無完全析離之必要，則上開塑膠夾鏈袋、瓶罐均應應各與毒品視為一體，依刑法第38條第1項第1款之規定於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之罪之宣告刑項下沒收之。

鑑驗所耗損之第三級毒品，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。

至扣案之三星牌手機1支（含SIM卡1 張）雖為被告所有，然無證據足資證明與被告本案犯行具有直接關連性，是前揭扣案物爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號判決意旨參照）。

又按被告之陳述及自白，經查明與事實不符者，自不得採為證據；

蓋刑事訴訟法第156條第2項就補強證據法則，重在排斥虛偽之自白，欲以補強證據擔保自白之真實性。

其立法旨意乃在藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96 年度台上字第1041號、100年度台上字第6181號判決判決意旨參照）。

復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；

販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；

意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770 號判決意旨參照）。

本件公訴意旨認被告涉犯被告係運輸第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述及扣案之第三級毒品及其數量為據。

惟查：

(一)就運輸第三級毒品部分，被告固於警詢及偵查中曾供稱：神仙水是證人羅健誌託我載回花蓮交給他朋友，我不知道那是神仙水等語（警卷第8頁、偵卷第12 頁）；

惟被告林仁政於本院審理時改稱：神仙水是我自己要用的，我向麗緻招待所的人與 K他命一起購買的，一瓶價錢大約二百元，連同愷他命總計約五萬元，我是一次就訂購這二種毒品，都是自己要施用的。

警詢及偵訊時我想神仙水毒品成分比較低，驗不出來，且我以為愷他命罪比較輕，我擔心如果承認神仙水也是我的的話，罪會很重，所以我才說是證人羅健誌託我帶回花蓮等語（本院卷第21-22、51 頁），是被告並無自白有運輸第三級毒品犯行；

況證人羅健誌於警詢及本院審理時證稱：我與被告係因之前曾跟他配合清潔、粉刷的人力派遣工作而認識。

被告林仁政沒有來向我購買愷他命，我也沒有在賣。

我不曾施用過神仙水，本案神仙水也不是我委託他帶到花蓮等語（本院卷第45-46頁、偵卷第28-30頁），是依前開說明，在無補強證據下，尚難僅憑被告於警詢及偵查中之供述，即認定被告確有運輸第三級毒品之犯行。

至檢察官於審理時另以被告遭查獲時，依花蓮縣警察局花蓮分局查獲毒品案件被告通聯紀錄表，扣案手機查詢前8 通的撥入、撥出電話中，有與證人羅健誌（記載為「建智」）聯繫之通話記錄（警卷第43頁），推認本件被告確有幫證人羅健誌運輸毒品之犯行等語。

然被告與證人羅健誌均不否認雙方認識，業據二人陳述在卷（警卷第8頁、本院卷第45 頁），而該通聯紀錄表除被告最近播出、接收之門號、姓名及關係外，並無通聯之確切日期、位置及通話時間，是無從查知被告與證人羅健誌之聯繫之時間係在本案被告持有毒品犯行之前、中、後，亦無從得知其通聯之內容，實難僅以此遽認被告林仁政有受證人羅健誌之託為起訴書所載之運輸毒品犯行，而無從作為被告運輸第三級毒品犯行之補強證據。

(二)至意圖販賣而持有第三級毒品部分，被告本院本院審理時供陳：伊有施用神仙水及愷他命的習慣，伊平均每日使用愷他命的量約10公克，神仙水一天用量約5 瓶，那個搭配愷他命吃起來比較有味道，這二樣都有提神作用。

扣案的毒品都是伊所有，伊想說1 次買多一點比較便宜，所以才買那麼多，伊沒有要販賣，都是伊自己要吸食的。

我下來花蓮是在處理家裡土地的事情，我是借住我朋友那邊，我大概要待3 個月，因為花蓮毒品比較貴，所以我才買了比較多的神仙水和愷他命來花蓮，全部都是我自己要使用的等語（本院卷第21-22、53 頁），又遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品後，有轉賣圖利之販賣意圖，且員警查獲被告時，僅扣得如附表所示物品及三星牌手機1支（含SIM卡1 張），既未扣得分裝袋、電子磅秤等一般販賣毒品者用以輔助販賣毒品之工具，復無扣得帳冊、名單等足資證明被告意圖販賣毒品之證據。

是以，公訴意旨所指被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，已屬無據。

參以被告有施用愷他命之惡習，此除經被告自承在案外，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，呈現愷他命類陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年10月23日慈大藥字第000000000號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗表、勘查採證同意書附卷可考（偵卷第33-37 頁），而第三級毒品愷他命或神仙水之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1 次大量購入毒品而取得較優之購買價格。

是以，被告上開辯稱其係為供己施用而購入扣案愷他命，要非全屬無稽。

(三)綜上所述，本件既無積極證據足以證明被告取得扣案之第三級毒品，有受託運輸之情或有何販賣意圖，即不得僅以被告持有數量龐大之第三級毒品，遽行推論被告成立運輸或意圖販賣而持有第三級毒品罪，而應僅得對被告論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

又有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第300條規定自明；

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院95年度台上字第7012號判決意旨參照）。

本院既已變更檢察官起訴之法條，對被告論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪，即無從再就檢察官所引用之運輸第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品等罪，諭知無罪或說明不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山、王怡仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 李欣潔
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日

書記官 王馨瑩
附錄論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。