臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,78,20150826,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第78號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 謝德明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第579號），本院判決如下：

主 文

謝德明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

犯罪事實

一、謝德明於民國103年9月26日傍晚某時，在花蓮縣瑞穗鄉台九線附近某工寮內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1次。

嗣於103年9月26日晚間10時40分許因另案為警通緝到案，警員得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第40頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；

非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第66頁及其背面），且被告於103年9月26日晚間11時20分時許為警採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年10月16日慈大藥字第000000000號函所附之檢驗總表（檢體編號：Z0000000000 號）、花蓮縣警察局鳳林分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯（見警卷第8頁至第11頁）各1紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。

（二）被告於偵查期間固坦承施用第二級毒品之犯行，惟於偵查及本院準備程序則否認施用第一級毒品，先後辯稱：曾於103年9月開刀住院，可能是藥物有摻到，也可能是我去拿甲基安非他命的時候，藥頭摻到海洛因（見偵卷第26頁、本院卷第39頁及其背面）云云，經查：１、被告於警詢時否認有任何施用毒品之犯行（見警卷第6 頁），於偵查中先辯稱：係因開刀服用藥物，而影響驗尿（見偵卷第26頁）云云，至本院準備程序又改稱：毒品是「楊瑞河」賣給我的，他本身有施用海洛因，可能是他摻到海洛因（見本院卷第40頁）云云，觀諸被告自警詢至審理之歷次陳述，常因訴訟進行、證據提示、證人調查而變更自己之供述，致其供述顯然不一，其辯詞是否可採，自有可疑。

２、本院依被告供述，向臺北榮民總醫院鳳林分院調閱其病歷及住院期間之用藥情況，經該院函覆：曾於103年6月25日被告開刀時給予1 劑以點滴注射之嗎啡類止痛劑，並於同日術後給予1 劑以點滴注射之鎮靜安眠劑，該兩種藥物的衰退期均在2至8小時之內，除上揭藥物外，所給予的藥物均不含嗎啡或可待因成分，有該院104年7月13日北總鳳醫企字第0000000000號及104年7月23日北總鳳醫企字第0000000000號函（見本院卷第53頁、第54頁、第58頁及第59頁）在卷可佐，考量該藥物係以點滴注射、衰退期間及被告為警驗尿之日期，自足以排除係因開刀而服用藥物導致嗎啡成陽性反應。

３、又被告辯稱係藥頭「楊瑞河」摻入海洛因賣予伊云云，然本院查詢被告所稱之年籍資料，均查無被告於本院準備程序所稱之「楊瑞河」，而擴大查詢範圍後，查出被告曾向一成年男子「陳瑞合」購買甲基安非他命，有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第87、159、781、1051、1129號及104 年度毒偵字第177 號起訴書（見本院卷第40-25 頁至第40-32 頁）在卷可參，本院遂於審理期日傳喚證人陳瑞合，而證人陳瑞合於本院證稱：確實有於 103 年9 月26日晚間與被告見面，平常是以吸管當作分裝工具，當日有與被告一起施用甲基安非他命，惟當日確定沒有分裝第一級毒品海洛因（見本院卷第62頁背面至第63頁）等語，本院審酌販賣毒品者，以吸管作為分裝工具固然在實務上相當常見，惟因海洛因及甲基安非他命價值有所差距，販賣毒品者自鮮有誤賣情事，縱於吸管上殘留他種毒品，亦無法想像殘留之量達到驗尿陽性反應之程度，況本件證人陳瑞合證稱確定當日沒有分裝海洛因，是難以僅憑被告猜測即認定被告係不小心施用到海洛因。

（三）從而，本件事證明確，被告前揭所辯均不可採，被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查前於87 年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分；

於91年間再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院裁定送強制戒治1 年，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院以91年度林簡字第47號判處有期徒刑6月確定，其於92年8月13日因停止戒治付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第4頁至第21 頁）在卷可憑，即本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5 年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5 年內已再犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合，放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

（三）被告前於⑴96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第471 號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

⑵97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第26號判決判處有期徒刑11月確定；

⑶96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第203號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經臺灣高等法院花蓮分院以97年度上訴字第214 號判決上訴駁回，並經最高法院以97年度台上字第6485號判決上訴駁回確定；

上開各刑，經本院以98年度聲字第46號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（A執行刑）；

⑷94年間，因竊盜案件，經本院以94 年度易字第277號判決判處有期徒刑1年10月，經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上易字第7 號判決撤銷原判決並改判有期徒刑1年確定；

⑸95 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第201號判決判處有期徒刑8月確定；

⑹95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第307號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，經臺灣高等法院花蓮分院以96 年度上訴字第28號判決上訴駁回，並經最高法院以96年度台上字第3938號判決上訴駁回確定；

上開⑷、⑸及⑹之刑，經臺灣高等法院花蓮分院以100年度聲減字第4號裁定分別減刑、維持為有期徒刑6月、4月、3年10月，應執行有期徒刑4年 5月，併科罰金5萬元確定（B執行刑）。

A及B執行刑接續執行，被告於96年12月4日入監，於 101年12月4日縮短刑期假釋，至102年1月22日因罰金易服勞役執行完畢而出監，假釋期間付保護管束，於102年2月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第4頁至第21 頁）在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用毒品案件，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。

故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。

而所謂「因而查獲」，係指供出其所販賣、轉讓、施用或持有之毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院103年度台非字第2號、102 年度台上字第4461 號判決意旨參照)，且被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156 號判決意旨參照）。

經查：被告供稱其本件毒品來源為「陳瑞合」，購買日期為103年9月26日晚間，經本院傳喚證人陳瑞合到庭，與被告供述一致，且經查尚未為檢警機關追訴偵查，有證人陳瑞合於本院之證述及其業經起訴之起訴書在卷可參，足證被告確實有於本院審理時供出毒品來源，且依被告所供述之資訊，已足以查獲證人陳瑞合於103年9月26日販賣毒品甲基安非他命之事實；

再參以學說所謂之「封鎖作用」，即法規範上之想像競合及法理上之法規競合，本質上均在防免評價過剩，惟就量刑部分，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，為避免評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象，此時，重罪之宣告刑不得低於輕罪所規定最低法定刑，而此種「封鎖作用」包含於輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內，刑法第55條但書即為其體現，是輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，始符衡平；

從而，本案被告於本院審理期間供出其施用甲基安非他命之來源為證人陳瑞合，證人陳瑞合亦當庭證述同被告，揆諸前揭規定，縱被告所犯施用甲基安非他命之罪因與施用海洛因之罪具有想像競合關係，而應僅論以施用海洛因之罪，惟其所涉犯之施用海洛因及甲基安非他命犯行，仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，以為衡平。

又被告有前揭2 種加重及減輕事由，依法先加重後減輕其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中肄業之智識程度（見本院卷第66頁），且有多次施用毒品前科，當知悉毒品傷害自身健康甚鉅，詎其經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，而及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

且被告雖正值中年，卻已有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，亦足認被告素行不佳；

然其所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害，併考量被告犯後態度，暨其離婚、從事務農及石藝品雕刻工作、收入並不穩定、有母親需要其扶養（見本院卷第3 頁及第66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

四、被告施用海洛因及甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，經查卷內並無證據足資證明係被告所有，且未於本案扣案，亦無證據證明尚未滅失（見本院卷第40頁），又非屬違禁物，本院認無宣告沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林英正到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 施建榮
法 官 陸怡璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

書記官 蔡嘉薇
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。