臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,重訴,4,20151210,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度重訴字第4號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陽忠智
選任辯護人 吳順龍律師
何俊賢律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1339號、104年度偵字第286號），本院判決如下：

主 文

陽忠智犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向國庫支付新臺幣貳拾萬元，及接受法治教育捌小時。

緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。



犯罪事實

一、陽忠智係阿美族原住民，因為參與花蓮縣吉安鄉永興村小台東部落捕鳥祭之狩獵活動，自民國103年11月間至12月間，陸續透過電腦設備，連結至網際網路露天拍賣網站上，向網路帳號「successday」之賣家購買附表編號1至編號3之原本不具殺傷力之HI-POWER 空氣槍（C-2240型）壹支、SP100空氣長槍貳支，嗣為加強射擊動能，明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有、製造，竟基於製造空氣槍之故意，於103年12 月間之某日，至花蓮縣境內之某五金行店購買彈簧後，接續將自行購買之彈簧裝入前述附表編號1至編號3之空氣槍，附表編號1及編號3之空氣槍加小型二氧化碳高壓鋼瓶、附表編號2 之空氣槍再加外接大型二氧化碳高壓鋼瓶，以此方式未經許可製造完成可擊發金屬彈丸、具有殺傷力之空氣槍3 支。

嗣經警持本院核發之104年度聲搜字第4號搜索票，於104年1月7日中午12 時許至12時30分許，至陽忠智位於花蓮縣吉安鄉永興村○○○街0號之住處搜索，當場扣得如附表所示之物。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查：本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告陽忠智及其辯護人等均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。

其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，迭據被告陽忠智於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見104年度偵字第286號卷<下稱：偵一卷>第5頁至第6頁、第52頁；

本院卷第31頁、第61頁背面)，並有扣案如附表編號1至編號3所示之搶枝3支、附表編號4至編號8 之強化氣閥1支、大型二氧化碳鋼瓶2瓶、小型二氧化碳鋼瓶15瓶、圓形金屬盒裝喇叭彈1 批及圓桶塑膠瓶裝鋼珠彈 1批，及本院104年聲搜字第4號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表1份暨初步檢視照片9 張、花蓮縣警察局氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表3份及露天拍賣網站之被告交易及會員資料1份在卷可稽(見偵一卷第9頁至第24頁、第32頁至第41頁；

本院卷第60頁背面)。

而扣案如附表編號1至3 之改造空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為送鑑槍枝均係氣體動力式槍枝，以外接大型高壓鋼瓶氣體或以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試每秒發射速度計算其動能，換算其單位面積動能結果均如附表編號1至3所示，有內政部警政署刑事警察局104年2月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可證（見偵一卷第59頁至第59頁背面）。

而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；

依據內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦經上開鑑定書記載明確，則附表一編號1至3改造之空氣槍3支，經測試結果其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳，堪認該空氣槍3 支確具殺傷力無疑。

二、又按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定原住民改造或持有自製獵槍、漁槍，供作生活工具之用者，不適用該條例刑罰之規定，其中所謂「供作生活工具之用」，實務見解已認為可擴及原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院 101年度台上字第1563號、102年度台上字第5093 號判決意旨參照）；

再按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，係將獵槍、空氣搶、魚搶分別列舉，足見三者係分屬不同種類之槍械。

而同條例第20條第1項係規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

，並未將空氣槍一併列入。

則原住民未經許可，製造空氣槍，既非屬上開規定之適用範圍，自不得據以主張排除同條例之刑罰非難（最高法院 102年度台上字第5203號判決意旨）；

復按原判決既認定上訴人將所購空氣搶內之擊錘簧予以更換，使該彈簧之彈性較強，且為氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力而使用，該槍枝顯非槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱原住民自製之簡易獵槍，原判決論以同條例第8條第4項之罪刑，於法並無不合（99年度台上字第5771號判決意旨參照）。

查本案被告係阿美族原住民，居住在花蓮縣吉安鄉永興村，此有被告全戶戶籍謄本資料存卷可稽（本院卷第71頁）；

又被告改造槍枝之目的，被告於本院準備程序及審理時均供陳：主要係為參加永興村小台東部落103年11月中至同年12月中之捕鳥祭，延續阿美族之傳統，驅逐害鳥、幫助農業發展，伊前幾年均有參與捕鳥祭之活動，但因為上班沒有參與驅逐害鳥的活動，小台東部落裡的人說既然伊有參與，也希望伊參與驅逐害鳥的活動，讓文化延續下去等語明確(見本院卷第31頁、62頁)，另本院依職權函詢花蓮縣吉安鄉公所、花蓮縣政府，於103年11月18日至同年12月18日間，花蓮縣吉安鄉永興村小台東部落確有舉辦捕鳥祭之狩獵活動，性質為承續傳統原住民傳統捕鳥祭儀，保護生態平衡延讀文化價值內容，此有花蓮縣吉安鄉公所104年7月31日吉鄉○○○0000000000號函、花蓮縣政府103年11月26日府農林字第0000000000號函、102年6月17曰府農林字第0000000000號函、行政院農業委員會101年6月6日農授林務字第0000000000號函、花蓮縣吉安鄉辦理103年原住民狩獵祭(米撒利流(活動一欄表及活動實施計晝各1份附卷可參(見本院卷第39頁至第50頁)；

再參以被告為此犯行時並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第5頁 )，且被告已從事固定正當之工作，有遠雄悅來大飯店股份有限公司員工服務證明書1 份附卷可參(見本院卷第70頁)，堪信被告改造空氣槍之目的，並非欲持以犯罪使用；

因此，被告陳稱其改造槍枝主要目的，係要參加部落傳統祭典之狩獵活動，應屬可信。

惟查，參酌前揭函文內容，永興村小台東部落捕鳥祭之捕獵工具以傳統繩索及竹具為主，此有花蓮縣吉安鄉公所104年7月31日吉鄉○○○0000000000號函、花蓮縣政府103年11月26 日府農林字第0000000000號函各1 份存卷可查(見本院卷第39頁至第42頁)，又揆諸前開最高法院判決見解，顯然槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免罰之規定，僅限於原住民自製之獵槍、魚槍，並不包括空氣搶在內，本案被告改造者乃如附表編號1至3 所示之空氣搶，並非屬於原住民自製之獵槍、魚槍，即不在免罰之範圍內，仍應依法論科。

三、綜上所述，足認被告陽忠智上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告陽忠智違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行洵堪認定。

四、論罪科刑之理由：

(一)按改造玩具搶枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照。

又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為或將已損壞之零件而加以修理，亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924 號、99年度台上字第554 號判決意旨參照）。

又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決、102 年度台上字第3073號、100 年度台上字第3508號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。

被告製造空氣搶後持有空氣搶之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。

被告基於單一犯罪之故意，於時、空密接之狀態下，以相同手法接連製造如附表編號1至3所示之改造空氣槍3 枝，在客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪而各別評價，應為接續犯，而僅成立單一非法製造槍枝罪。

(二)又司法院大法官會議98年12月25日公布釋字第669 號解釋，認為不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取捐，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而找造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。

首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。

為因應上開大法官會議解釋，槍砲彈藥刀械管制條例即於100年1月5日增訂第8條第6項，並於同年月7日施行，該第8條6 項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

。

經查：本案被告改造之空氣槍3 枝雖具殺傷力，且數量非低，然被告為阿美族原住民，其改造空氣搶之動機、目的，主要僅為參加部落祭典狩獵活動使用；

而被告在此之前並無任何犯罪之前科紀錄，並有正當家庭及工作，被告改造空氣槍之方法，僅係以換裝彈簧之簡易技術，並無遭查獲車床、重機械等大型工具，亦無查獲其他違禁物品，再者，上開空氣槍，係以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，而發射金屬彈丸，相較於使用具有金屬彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且被告改造空氣槍顯非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍犯罪者尚有不同；

綜上，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

(三)又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告未經許可改造扣案空氣搶 3枝，固對社會法益造成侵害，惟被告改造目的僅係為自己娛樂興趣及部落祭典狩獵使用，且被告僅係將所購得不具殺傷力之玩具空氣搶換裝彈簧，使之具有殺傷力，改造手段簡單，並非為犯罪目的而使用複雜、龐大機具大量製作，復無持該空氣搶犯案，對於社會治安之危險性非鉅，是以被告犯罪之具體情狀觀之，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑；

被告同時有上開2 個減輕其刑事由，應遞減其刑。

(四)爰以行為人之責任，被告改造具有殺傷力之空氣槍，對社會治安及一般民眾之生命、身體等法益產生潛在之危險，所為實屬不該，惟念被告於行為時並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，可見素行良好，其改造空氣槍之動機係自己興趣及參加部落祭祀狩獵活動，並無積極證據證明係用於其他不法途徑，亦未對社會及他人造成任何實害，犯後復坦承犯行，態度尚佳，頗具悔意，兼衡其學歷為高職畢業，目前有正當工作，家裡有年屆71歲之父親及尚就讀國中一年級，目前13歲之女兒需要扶養等一切情狀，量處如主文之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

另被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮偶羅刑典，堪認被告此次犯行，經此偵、審程序及上開刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院認上開對其所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑 5年，以啟自新。

又為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，並依同法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於本案判決確定後2年內向國庫支付新臺幣20萬元完畢，及接受8 小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

五、扣案如附表編號1至編號3所示之改造空氣搶 3枝，具有殺傷力，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

附表編號4所示之大型二氧化碳鋼瓶2瓶、編號5所示之小型二氧化破鋼瓶15瓶、編號6 所示之圓桶塑膠瓶裝鋼珠彈1批(原104年度刑管字第140號扣押物品清單編號7所登載：金屬彈珠<喇叭鋼珠彈> 1 盒有誤，經本院審理提示後可悉應為：圓形金屬盒裝喇叭彈1 批、圓桶塑膠瓶裝鋼珠彈1批，見本院卷第60頁背面)，係供被告改造空氣槍後持以射擊使用，業據被告坦承在卷（本院卷第60頁背面至第62頁），屬被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至扣案如附表編號7所示之強化氣閥1支及編號8所示之圓形金屬盒裝喇叭彈1批，被告於本院審理時供陳：喇叭彈、強化氣閥與伊所購買之空氣槍尺寸不合，並無使用，僅用到彈簧增強伊所購買之空氣槍強度等語( 見本院卷第60頁背面)，復無證據足以證明被告確有以編號7所示之強化氣閥及編號8所示之圓形金屬盒裝喇叭彈作為犯罪之用，爰均不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官卓俊忠、韓茂山到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 陸怡璇
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日

書記官 李如茵
附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│扣案物品名稱    │數量及備註                  │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 1  │HI-POWER空氣搶( │壹支(認係氣體動力式搶枝，以 │
│    │C-2240型)(槍枝管│小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射│
│    │制編號:00000000 │動力，經以金屬彈丸測試三次，│
│    │09)。          │其中彈丸<直徑5.968mm、質量0.│
│    │                │885g)最大發射速度為每秒153公│
│    │                │尺，計算其動能為10.3焦耳，換│
│    │                │算其單位面積動能為每平方公分│
│    │                │36.8焦耳；具有殺傷力)。     │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 2  │SP100空氣長搶(槍│壹支（認係氣體動力式槍枝，以│
│    │枝管制編號:1102 │外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射│
│    │134707)。       │動力，經以金屬彈丸測試三次，│
│    │                │其中彈丸<直徑5.964mm、質量0.│
│    │                │874g)最大發射速度為每秒179. │
│    │                │6公尺，計算其動能為14 焦耳，│
│    │                │換算其單位面積動能為每平方公│
│    │                │分50.1焦耳；具有殺傷力）。  │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 3  │SP100空氣長槍(槍│壹支(認係氣體動力式槍枝，以 │
│    │枝管制編號:1102 │小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射│
│    │134708)。       │動力，經以金屬彈丸測試三次，│
│    │                │其中彈丸<直徑5.964mn、質量0.│
│    │                │875g)最大發射速度為每秒147. │
│    │                │3公尺，計算其動能為9.49焦耳 │
│    │                │，換算其單位面積動能為每平方│
│    │                │公分33.9焦耳；具有殺傷力）。│
├──┼────────┼──────────────┤
│ 4  │大型二氧化碳鋼瓶│貳瓶。                      │
│    │。              │                            │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 5  │小型二氧化碳鋼瓶│拾伍瓶。                    │
│    │。              │                            │
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│ 6  │圓桶塑膠瓶裝鋼珠│壹批。                      │
│    │彈。            │                            │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 7  │強化氣閥。      │壹支。                      │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 8  │圓形金屬盒裝喇叭│壹批。                      │
│    │彈。            │                            │
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