臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,105,原訴,84,20170525,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第84號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李昱麟
選任辯護人 許正次律師 （財團法人法律扶助基金會花蓮分會上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2530號），本院判決如下：

主 文

李昱麟犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造散彈槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、制式散彈及非制式子彈各壹顆，均沒收。

犯罪事實

一、李昱麟明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之物，非經主管機關許可，不得無故持有，於民國97年間某日某時許，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，自不詳人士處取得可發射子彈具有殺傷力之仿雙管散彈槍之改造散彈槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE之制式散彈2顆、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈 2顆而持有之。

嗣於105年7月5日下午2時25分許，在其位於花蓮縣○○市○○○街00○0 號之住處，經警執行搜索，在其扣得上述改造槍1枝、制式散彈2顆、非制式子彈2顆。

二、案經花蓮縣警察局刑事警察大隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

卷附之內政部警政署刑事警察局105年8月22日刑鑑字第1050068704號鑑定書（見臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第 2530號卷【下稱：偵卷】第20頁至22頁），係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。

本案下列所引用之其他非供述證據，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時之自白，被告、選任辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院引用之自白與事實相符，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告李昱麟於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見105年7月5日花警刑字第1050032817號【下稱：警卷】第3頁；

偵卷第 9頁；

本院卷第35頁、第66頁），並有本院105年度聲搜字第225號搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表各1份及現場照片2張（見警卷第16頁至第26頁）；

又扣案之前揭槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法、性能檢驗法鑑定後，鑑定結果認為：送鑑霰彈槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造散彈槍，由仿雙管散彈槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4顆，其中2顆認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

另外2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局105年8月22日刑鑑字第1050068704號鑑定書1份及照片11 張附卷可參（偵卷第20頁至第22頁），足認被告自白與事實相符，可信真實。

二、綜上，本件事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查被告雖於警詢、偵訊及本院準備、審理時均供稱：扣案如前開之槍、彈均係其友人「連思源」放在伊那邊，其友人「連思源」回來花蓮與他人械鬥而死亡，是在明禮路附近一間PUB外被打死，已經死亡7、8 年了，後於本院改稱約距今10年語（見警卷第3頁；

偵卷第9頁；

本院卷第35頁、第66頁背面），惟本院函詢花蓮縣警察局關於「連思源」之身分資料，全國共計有6位「連思源」同名者，其中 1位〔20年9月17日生；

除戶前設籍：雲林鎮斗南鎮石龜里 5鄰四維路46巷68號〕於88年1月17日申登死亡乙情，有花蓮縣警察局 106年5月4日花警刑字第1060023215號函1份在卷可稽（見本院卷第69頁至第70頁）。

可悉全國6位同名為「連思源」者僅1人於17年前死亡等情明確，與被告所述並不一致，是起訴書所載扣案如前揭之槍、彈係由「連思源」交予被告部分尚難認定，附此敘明。

四、論罪科刑之理由：

(一)按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院74年台上字第3400號判例、91年度台上字第3452號判決意旨參照）。

核被告所為係犯同條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪、第12條第4項未經許可寄持有子彈罪。

(二)次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

故被告同時持有上開改造散彈槍 1枝，以及同時持有上開制式散彈2顆、非制式子彈2顆之行為，均係屬單純一罪。

而被告以一持有行為，同時持有上開改造散彈槍、制式散彈及非制式子彈，各觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

(三)復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 51年台上字第899號判例意旨可資參照）。

經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及同條例第12條第4項之未經許可持有制式散彈、非制式子彈等罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有槍枝之目的係為收藏所用，並非用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；

且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍、彈對社會治安有害，竟仍為之，具有相當之惡性，本院認依被告非法持有具殺傷力之改造散彈槍1枝及具殺傷力之制式散彈 2顆、非制式子彈2顆之犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；

至被告犯罪之目的、持有時間及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告持有上開改造散彈槍、制式散彈、非制式子彈之行為，實已影響社會秩序之維護，侵害社會大眾安寧之權益，實應予嚴重非難；

惟念被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其所受教育程度為五專肄業，曾經作過粗雜工、殯葬業等工作，目前與友人一起包工程，家中尚有年屆60歲之母親須其撫養，母親沒有工作靠低收入戶之津貼生活等一切情狀（見本院卷第67頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。

(五)辯護人雖另為被告請求為緩刑之諭知（見本院卷第26頁），惟被告所犯上開犯行經本院宣告之刑，並非 2年以下之有期徒刑，顯與刑法第74條第1項之規定不符，本院自難為緩刑之諭知，併此敘明。

五、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年 12月17日、105年5月27日修正，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(二)按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案之子彈4顆，其中 2顆認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；

另外子彈 2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局105年8月22日刑鑑字第1050068704號鑑定書 1份及照片11張附卷可參（偵卷第20頁至第22頁），而觀未經試射之制式散彈1顆、非制式子彈1顆與經試射之制式散彈1顆、非制式子彈1顆樣式、外觀及大小均相同，此有照片11張附卷可參(見偵卷第20頁背面至第21頁)，足認未經試射之制式散彈1顆、非制式子彈1顆亦具殺傷力。

是扣案之改造散彈槍1枝、未經試射之制式散彈1顆、非制式子彈 1顆均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定予以沒收。

(三)至業經試射之制式散彈1顆、非制式子彈1顆既均已於鑑定過程中經試射擊發，已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已不具殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃思源到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 陸怡璇
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日

書記官 李如茵
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。