臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,106,侵易,1,20170505,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度侵易字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 呂東威
選任辯護人 魏辰州律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4608號），本院判決如下：

主 文

甲○○對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會而為猥褻之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○係設址花蓮縣○○市○○路000 號「○○按摩店」負責人兼推拿師，從事民俗療法之推拿等業務，而與顧客間有相類醫療之關係。

嗣於民國105 年10月10日15時30分許，代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）與乙○○因身體酸痛，至上址進行推拿。

甲○○先對Ａ女推拿，因Ａ女表示疼痛，甲○○建議施以精油推拿，Ａ女同意後褪去外衣，趴躺在診療床上，詎甲○○竟基於利用前揭相類醫療關係照護之機會而為猥褻行為之犯意，趁推拿Ａ女之背部時，順勢未經Ａ女同意解開Ａ女內衣之扣環、拉下雙肩肩帶，再藉詞要推拿位在腋下之淋巴，而要Ａ女轉到正面仰躺，並將Ａ女已解開扣環之內衣拿起，改以布料覆蓋Ａ女上身，再趁機依序搓揉Ａ女之兩側胸部，後接續將手伸進Ａ女之內褲裡，由按壓Ａ女左大腿內側及左鼠蹊部，且碰到Ａ女之下體陰毛，對Ａ女實施猥褻行為得逞。

迨Ａ女與乙○○離開上址，仍感到心理不適，並致電質問甲○○，復在臉書社團「花蓮同鄉會」發文詢問後，進而報警查知上情。

二、案經Ａ女訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證人即告訴人Ａ女、證人乙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人否認其證據能力（本院卷第35頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。

至告訴人於佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院急診病歷之主訴內容，因本院並未援引作為認定本案犯罪事實之實質證據，爰就此部分是否具有證據能力，不作無益之論述，附此敘明。

二、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

本件卷附之臉書PO文內容照片、臉書訊息翻拍照片、通話紀錄翻拍照片、現場照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

上開照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力。

三、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告甲○○固坦承其為推拿師，從事民俗療法之推拿等業務，並於上揭時地，為告訴人與乙○○推拿之事實，惟矢口否認有何上開猥褻之犯行，辯稱：我係依照標準推拿法推拿，可能在推腋下淋巴時推到告訴人胸部，但沒有單碰她的胸部，另外我是經過告訴人的同意，才將她的褲子拉下一點，推拿她的痛點即鼠蹊部等語；

辯護人則為被告辯稱：從證人林春之證述可知推拿傳統療法，確實可能接觸到患者的胸部或鼠蹊部，依照推拿倫理規範或習慣，會事先得到患者同意。

本案從客觀過程來看，是否要精油按摩係得告訴人同意，且告訴人經被告告知後是自行脫掉外套及背心，已經告訴人在警詢中供稱證實。

關於被告解開告訴人內衣部分，告訴人證述之內容前後並不相符，就解開內衣之過程，告訴人並未表示拒絕，足徵被告係經過告訴人同意，否則內衣為女性隱私部位之衣物，若未經告訴人同意而被告冒然解下的話，實難想像於當時情況下告訴人及友人會不阻止。

從背部到腋下淋巴到胸部到下腹部到鼠蹊部位之按摩過程，告訴人除了喊痛外，並無任何阻止或反對行為，推拿過程會喊痛乃正常情事，若非被告事先告知告訴人會有此推拿胸部之動作，且此動作係經告訴人同意，否則被告何以在按摩完告訴人一側之胸部長達五分鐘後又繼續按摩另一側胸部及下腹部、鼠蹊部，若未經過告訴人同意，被告不可能在按摩過程中未受阻止。

依告訴人證述可知其有接受專業推拿師推拿之豐富經驗，假設被告在推拿過程有任何違反常情之處，依告訴人經驗豈會不阻止？若無事先向在場之人解說並取得同意，何以被告在推拿完告訴人後，乙○○仍願意繼續讓被告按摩近一小時？案發當天被告並未對告訴人及乙○○為身體拘禁，亦無出言恐嚇、限制行動自由，於無任何使用兇器情況下，所有按摩推拿過程均是經渠等同意，僅因按摩結果未達渠等期望之療效，因此主觀上產生不同看法，憤而提告，此部分不足以推論被告主觀上有任何猥褻犯意及客觀上有任何猥褻行為。

且被告於到案後不否認在推拿過程中有接觸到告訴人之胸部，其無心虛否認的反應，整個按摩過程告訴人及乙○○都在場，被告不可能在兩位眼睜睜看著的情況下基於猥褻犯意對告訴人施加猥褻行為，告訴人及乙○○主觀上之意見並無法認定被告係基於猥褻犯意而為猥褻行為等語。

二、經查：

(一)被告係設址花蓮縣○○市○○路000 號「○○按摩店」負責人兼推拿師，從事民俗療法之推拿等業務，嗣於民國105 年10月10日15時30分許，告訴人與乙○○因身體酸痛，至上址進行推拿之事實，為被告所不否認（警卷第2頁至第3頁、偵卷第9頁、本院卷第35 頁），並經告訴人及證人乙○○到庭證述甚詳（本院卷第52頁、第58頁），復有傳統整復員證書翻拍照片1 張存卷可查（偵卷第14頁），此部分事實首堪認定。

(二)被告於上揭時地為告訴人推拿時，係如何脫下告訴人之內衣、如何搓揉告訴人之胸部、如何按壓左大腿內側及左鼠蹊部，且碰到告訴人之下體陰毛，而對告訴人為猥褻行為等情，業據告訴人指述明確，並有證人乙○○之證述、現場照片 8張、臉書PO文內容照片1張、通話紀錄翻拍照片2張，可佐告訴人所言信實，自堪認定，論述如下： 1、告訴人於偵查及本院審理時證稱：我們來花蓮玩得很累，所以想要按摩，經google搜尋有部落客推薦，才電話預約10月10日下午3 點左右。

開始按摩推拿前，被告解說快半小時或近一小時，然後詢問我哪裡酸痛，並講解飲食養生之道。

一開始是趴臥，從我右邊肩膀開始按摩。

而被告按摩的力道過大，我一直喊很痛，他一直說大師秀秀，這麼痛，這麼嚴重，那妳這麼痛，我幫妳用精油好嗎等語，並告知這樣按摩比較不痛。

當時我回他說，幫我用精油會比較好嗎，被告說是，妳這麼嚴重，抹上精油比較好推，我說好。

但被告推拿的力道過大，所以精油按摩也沒有減輕疼痛，過程中我一直說很痛，而他也回大師秀秀，這麼嚴重。

我忘記當時穿什麼衣物，但我記得外衣是游小姐幫我拿的，可是胸罩是被告直接解開的，我當時是趴臥著，一解開胸罩後就直接按摩，然後肩帶部分是被告脫我右邊肩膀，當下我來不及喊及反應。

對於之後的過程，我只記得全身都不舒服，因為按摩過程均令我不愉快及不舒服，又讓我痛到沒辦法講話，我只記得被告未經我的同意就搓揉我的左右胸部，他先推拿我的右側胸部，推拿大概十幾下，左側也是。

之後被告說我很嚴重，並未經過我的同意就伸進我的內褲摸我下體，他說我這裡也是很嚴重，有氣結等語。

我印象中他說，大師秀秀，妳都是氣結，妳怎麼這麼嚴重，怎麼輕輕一按就痛成這樣，使用精油還不會好等語。

從我這邊往下（右手比腹部並往下滑），在接近我的陰道旁的鼠蹊部位按壓且有摸到我的陰毛，也許是左邊的大腿根部先推拿，後換右邊，而推拿時間我不曉得是多久，我覺得我很受傷，我希望這件事快點結束（哽咽哭泣）。

游小姐全程在場，她是第一次推拿，她反應不及，所以無法出言阻止。

我推拿結束後，我們有離開按摩室上廁所，被告沒有說不可離開按摩室，只有問我們要去哪裡，我們打開門時發現門從裡面反鎖的，外面的人是進不來的，我跟游小姐說這不正常要趕快離開，她原是不想按，但我們知道這時間只有我們在，我們很緊張且不曉得他會對我們做出什麼事，所以我希望她趕緊把療程結束，我們只想保護自己。

換游小姐做推拿時，我也是坐在游小姐對面的椅子上，游小姐被按摩的有哭、喊不舒服及很痛。

按摩完畢後被告說費用是2400元，我就給他2400元。

離開後我先在花蓮同鄉會發文，因為我覺得被告的按摩店不正常，我想瞭解花蓮地區的按摩是否真有這種狀況，因為正常的按摩是不該觸摸隱私部位。

我在車內打電話問被告說什麼樣的狀況會搓揉到胸部，他說看狀況且回答不出來，所以我就知道被告侵犯我及猥褻我。

他居然回答不出來，這就有問題，當下雖未告知我原因，既然事後我電話聯繫你，你應該要回答出來，他說看狀況及詢問我是誰，我說就是你剛才按的，並說我要控告你，我就馬上去警局等語（偵卷第10頁背面至第11頁、本院卷第58頁背面至第62頁）。

2、證人乙○○於偵查及本院審理時結陳：當時是連假，我們從臺東來花蓮遊玩，之前工作也覺得身體疲勞，希望連假時來做按摩推拿，我們是google網頁搜尋「花蓮、按摩、推拿」，而被告的網頁就在第1個才找到他的店，於10月9日用告訴人的電話致電給被告預約，當時他告知我們他沒辦法，請我們在10月10日下午再去。

105 年10月10日下午我們至被告的推拿店，一開始被告跟我們講解約15至20分鐘的理論，如飲食禁忌等，之後他表示由告訴人先按摩，他看了告訴人後說，告訴人因睡眠品質不佳導致氣血不通等語，接著告訴人開始按摩。

起先告訴人是趴著而他開始按摩背部，一開始時告訴人就表示她已有感受疼痛，被告持續按摩時，告訴人又一直說很痛。

後來告訴人真的受不了，然後被告說力道真的很小，但告訴人仍繼續反應說很痛，接著被告詢問她說是否要用精油按摩。

告訴人問精油按摩是否比較不痛，被告說對，因為可能較有潤滑效果，所以告訴人說好。

接著被告請告訴人把衣服脫掉，並開始按摩背部，但是被告請告訴人脫掉時，她只有脫掉背心，外套則交給我，所以她的內衣是由被告解開的，有蓋一塊布在身上。

在按摩完背部後被告請她翻身仰躺，正面時內衣就已經被脫掉了，但他在按摩手臂腋下淋巴時，被告的手就伸進去布下面摸告訴人的整個胸部，被告在搓揉腋下淋巴後就伸進去了。

從右胸再到左胸，並且再接觸女性私處時，被告沒有問說我可能要摸隱私部位並徵得同意的情況下就摸下去了（哽咽）。

被告是用掌底的力量推拿胸部穴位，但他的手勢是由肩膀上方往下推，並伸進整個胸部搓揉，我從按摩台前的鏡子時都有看到被告的手法。

按摩過程告訴人的臉色已經非常不好，被告按摩時告訴人一直表示她很痛，當按摩左側時她說很痛，按摩到右側時她的臉色已經開始變了。

接著被告往告訴人的腹部按壓後，由於她穿著短褲，被告直接把手伸進她的褲子內按摩鼠蹊部的穴位，他一壓下去之後，告訴人整個人都彈起來，並且很兇的說很痛。

被告說妳的症狀非常嚴重，他說這邊（鼠蹊部附近的穴位）有氣結，然後換到右側時被告只簡單按個幾下就沒有再壓了。

告訴人沒有在按摩過程中表示不能觸碰我的胸部及鼠蹊部位，也沒有告知被告說我沒有同意你可以按壓我的胸部，你怎麼可以按壓。

我沒有出言阻止被告，因為我嚇壞了，我覺得（哽咽）很可怕，因為我沒有想過一個專業的按摩師，為何沒有一些對女性該有的尊重，不管男、女都一樣，這都是別人的身體。

被告沒有用任何強迫手段命令我接受他的推拿按摩，也沒有命令我不得離開現場，但是我們真的很害怕。

在告訴人按摩完後她表示要去廁所，如果我沒跟去，整間按摩室只有我跟被告，所以我也說要去上廁所，要去廁所時被告說ok，並告知我們廁所在哪裡，我們自行去。

去廁所後，告訴人跟我說不對勁，我說我知道，可是我們非常害怕，不知要怎麼辦，因為被告的按摩室屬於預約制，當下只有我們兩名女生，不會有下一個顧客跟我們同時抵達，而且按摩當下被告的門是反鎖的，所以外面的人是進不來的，因此我們就協議用最短時間結束按摩，然後離開。

回到按摩室後輪到我，而我跟被告說因為我們趕時間，還要當天回臺東能否做短一點的療程，但被告仍依循一樣的療程。

我也真的覺得很痛，因為那種力道對女生而言真的是太痛了，甚至我在按摩時都哭了好幾次，但被告只有跟我說叫我忍耐及大師給妳秀秀，甚至他還問我說妳也要精油按摩嗎，這過程有多可怕，這是我這輩子第一次到外面按摩（哽咽哭泣）。

被告按我的位子跟告訴人一樣，但我沒有同意要用精油按摩，所以在按摩我這部分（約雲門及中府之穴位附近）時，只有這邊按幾下，這邊按幾下（各指左右手腋下）就過去了，而沒有按到我的胸部，所以被告按摩我下半身時是直接在外面按摩，沒有伸到褲子裡面去。

在我們前往警局的路上，告訴人有打給被告說請問你是大師按摩嗎，請問你按摩時是否需要觸碰胸部或大腿內側嗎。

被告回答看情況，並接續問你是找我按摩的嗎。

告訴人說你就是摸了，然後大師說妳是找我按摩嗎，告訴人說對，大師問她是什麼時候，告訴人說在剛剛，然後大師否認說並沒有觸摸到她的胸部及下體，告訴人就說我要告你，所以我們進警局報案等語（偵卷第11頁、本院卷第52頁至第58頁）。

3、審酌告訴人與乙○○上揭證述內容，就渠等於前往本件按摩室之原因及經過、接受被告講解、推拿治療經過、治療中告訴人遭被告搓揉胸部、按壓左大腿內側及左側鼠蹊部、被告當時言語及告訴人之反應、告訴人與證人至廁所討論應儘速離開、離開後告訴人致電被告、兩人前往報警等主要事實，於偵訊及本院審理中指述一致，且互核相符，尚無明顯重大之矛盾或瑕疵可指，且於交互詰問過程中多次哽咽、情緒激動，顯係渠等難以抹滅之記憶，若非親身經歷，實難憑空杜撰此等情節。

又本件告訴人及乙○○二人與被告於案發前互不認識，僅單純接受此次推拿，且告訴人與被告並於本院審理時陳稱彼此間並無仇恨嫌隙或其他糾紛（本院卷第62頁背面、第65頁），況告訴人指控被告本件所為係屬罪責嚴重之犯行，復涉及被告與告訴人之隱私，再依我國民情，對女子之貞操、道德向來重視，縱對於受性侵害之女子，亦不免投以異樣眼光，甚至招來勾引等負面評價，且告訴人亦到庭陳述：因為我本身在社福相關機構任職，社會處的人致電關心我，我覺得自尊心受影響，我發現發生這種事情會由戶籍地的相關單位協助，所以就把戶籍遷移等情（本院卷第62頁背面至第63頁），衡情倘非確有其事，告訴人實無不惜自毀清譽，而杜撰虛構自身遭性侵害情節以誣陷被告之動機，渠等所證自有相當之可信性。

再者，在上址按摩室內，推拿床係擺在正中間，門的對面設有全牆面之全身鏡，證人乙○○所坐之椅子放置在門旁一情，有現場照片2 張存卷可佐（警卷第28頁），核與證人乙○○指稱其坐在椅子上，可透過鏡子看到被告搓揉告訴人胸部等節無違，足認告訴人與乙○○證稱被告有已手搓揉告訴人之兩側胸部乙節，與客觀事實具有整合性。

另就告訴人於本案發生後，旋即在臉書上社團「花蓮同鄉會」發文詢問，復致電質疑被告，在前往警局報警等情，亦有臉書PO文內容照片1張、通話紀錄翻拍照片2張存卷可佐（警卷第31頁、第35頁），且被告亦不爭執告訴人於當日離開後曾致電質問，並至警局提出本件告訴一節（本院卷第35頁、第76頁），亦徵告訴人與乙○○上開所證被告於上揭時地猥褻告訴人之情，當非子虛。

被告辯稱係告訴人自行脫掉內衣，其未搓揉告訴人之胸部，係告訴人同意其觸摸鼠蹊部等語，顯屬卸責之詞，不可採信。

4、按證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。

從而，於綜合證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述，以及於容許警詢陳述作為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；

或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處；

或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96 年度台上字第636號判決亦同此旨）。

蓋因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。

且衡情一般人對於過往事物之記憶，猶不免因時間等因素，而漸趨模糊甚至與其他經驗發生混淆，何況被害人處於個人性自主權遭受侵害之惶恐不安情況，其全部注意力已全部投注在個人胸部之私密部位遭推拿師碰觸是否為正當診療行為之自我疑懼，本難期證人對於事實經過及現場情境完整掌握，對於事實經過之枝節末微，因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，毋寧乃妨害性自主案件被害人供述證據之本質。

查辯護人雖指摘告訴人就被告如何將告訴人之內衣脫下一節前後所述不符，其於警詢係稱：被告稱要用精油按摩的方式，我當時有同意，他請我將背心脫掉要精油按摩，一開始是背部按摩，後來轉到正面時，他在沒有告知我的情況下將我的左右內衣肩帶拉掉進行按摩的動作等語（警卷第11頁至第12頁，此部分業經本院認定無證據能力，因辯護人援引指摘，故引用作為論述，先予敘明），於偵查中證稱：當天按摩的時候是被告解開的我的內衣，他是先從後解開，之後再扣上，肩帶也是被告拉下的，拉下之後就仰躺開始按摩等語（偵卷第10頁背面至第11頁），於本院審理時先結陳：「精油按摩前沒有請我脫掉衣物」等語，後改稱：「我忘記當時穿什麼衣物，但我記得外衣是游小姐幫我拿的，可是胸罩是被告直接解開的，我當時是趴臥著，一解開胸罩後就直接按摩，然後肩帶部分是被告脫我右邊肩膀，我沒有做配合的動作（按指被告脫胸罩之動作），趴臥時我身上沒有遮蔽物，仰躺時才有，由被告覆蓋上去」等語（本院卷第59頁），細譯告訴人上開陳述，雖就被告有無請其脫下外衣之末微細節稍見不符，然就被告如何解除其內衣扣環、脫下肩帶之主要事實前後供述均相符，亦與證人乙○○前開證述內容無違，則告訴人就上開細節供述，或因係在急迫、驚恐中之未預期遭遇，或因記憶等因素而略見出入，尚難執此即認其證言無足採信。

(三)辯護人復以於推拿過程中，告訴人及乙○○均未阻止被告之動作，且於告訴人推拿後乙○○仍有接受被告之推拿，而認被告所為係經過告訴人之同意等語。

然被告於解開告訴人內衣扣環及伸手入告訴人內褲時，並未事前徵得告訴人同意，告訴人深感訝異及不舒服，業據告訴人於本院審理時證稱：「（問：有無跟你解釋精油按摩？）他說這是有名及很貴的精油，不要說大師對你不好等語，且沒有解說精油按摩需要脫衣服」、「（問：被告解開妳的胸罩時有無阻止？）當下是來不及喊及反應」、「（問：但妳按摩過程是否沒有阻止被告？）我跟被告說我很痛及不舒服，我不知道我拒絕他後，他是否會做出什麼樣的行為，而且只有我們兩名女性，甚至在出門時發現門是反鎖時，我們只想保護自己」、「（問：游小姐是否全程在場？是否有出言阻止？）對，她是第一次推拿，她反應不及，所以無法出言阻止」、「（問：妳在按摩過程中有說很痛及不舒服，事後也告知游小姐這種按摩是不正常的情況，但在妳們人身沒有受到拘束且未付費的情況下，游小姐是否仍接受推拿？）是，我們留著的原因是已經預約推拿了」、「（問：游小姐剛稱她會繼續按摩是因為害怕拒絕被告會遭遇任何不測，有何意見？）沒有意見，因為我們當下真的很害怕。」

等語（本院卷第59頁、第60頁、第61頁、第62頁背面），核與證人乙○○於本院審理時結稱：「（問：被告有無向告訴人解釋精油按摩過程？）沒有，也沒有說需要脫衣服」、「被告直接把手伸進告訴人的褲子內按摩鼠蹊部的穴位，他一壓下去之後，告訴人整個人都彈起來，並且很兇的說很痛」、「（問：妳有無出言阻止被告說請你終止按摩？）沒有，因為我嚇壞了」、「（問：被告有無命令你不得離開現場嗎？）沒有，但是我們真的很害怕。

在告訴人按摩完後她表示要去廁所，如果我沒跟去，整間按摩室只有我跟被告，所以我也說要去上廁所。

在去上廁所後，告訴人跟我說不對勁，我說我知道，可是我們非常害怕，不知要怎麼辦，因為被告的按摩室屬於預約制，所以當下只有我們兩名女生，而且按摩當下被告的門是反鎖的，所以外面的人是進不來的」、「（問：當時接受被告推拿是否為妳自願的？）沒有外力脅迫，而是我們內心的壓力」等語（本院卷第53頁背面至第55頁）相符，倘被告前揭所為事前徵得告訴人同意，告訴人及乙○○何來訝異與驚嚇之反應，足認被告事前並未徵得告訴人同意。

又被告自承其進行推拿時，有將門上鎖等語（警卷第4頁至第5頁），而告訴人與乙○○於案發時分別為29歲、28歲之年輕女子，被告則為49歲之中年男子，渠等前往被告之「○○按摩店」店接受推拿時，店內僅有渠等與被告三人，縱告訴人前有多次接受推拿經驗，渠突遭被告以精油按摩為由為前揭猥褻之舉，一時驚嚇不知所措而遵從被告之指示為之，並壓抑內心之不快，以疼痛隱喻拒絕被告再次觸摸之意，核與常情無違，甚且，告訴人與乙○○前往廁所時發現門上鎖，因此心慌意亂，在害怕之下決定依約讓乙○○進行推拿，待結束後致電質問被告確認被告無法解釋前開行為後，再進而前往報警，亦與常情相符，自不得據此即謂係告訴人自願為之。

(四)花蓮縣傳統整復員職業工會理事林春於偵查中證稱：推拿到胸部時胸部不能摸，但是發現有阻塞就要當事人同意才可以推拿。

全身酸痛推拿不會推拿生殖器，可能會推拿到鼠蹊部，但是要徵求當事人同意等語（偵卷第16頁背面）。

再佐以被告所提出之專業胸乳推拿調理，是請客戶推掉衣服與胸罩，如為方便，在客人同意下，直接拉開衣服與胸罩進行等語（見本院卷第74頁），被告亦自述如果要觸碰到被推拿者的胸部或下體陰部時，當然要經過客人的同意等語（本院卷第64頁背面），足徵進行推拿過程中，倘需觸碰到被推拿人之胸部、鼠蹊部、下體陰部等私密部位均需經被推拿人之同意。

茲被告僅取得告訴人同意以精油按摩，未經與告訴人溝通其精油按摩將按摩何種身體部位，且不按壓其他亦可舒解告訴人筋骨之部分，即率行幫告訴人解開內衣扣環，取走內衣，以及將手伸入告訴人內褲，並搓揉告訴人之胸部、按壓鼠蹊部，並觸碰到下體陰毛，已明顯違反林春與被告前開所述，及被告自行提出之推拿原則無疑，被告猥褻之意無所頓視，其及辯護人所辯僅單純推拿，無猥褻之犯意等語，顯係卸責之詞，自不足採信。

(五)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑之理由

(一)按刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限，尚應包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯者在內，此觀該條規定之構成要件至明（最高法院97年度台上字第5941號刑事判決意旨參照）；

又刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭服從監督關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別；

且該犯罪之成立，不以行為人在行為時告知或強調此種關係之存在，當下迫使被害人不敢反抗為要件，只要該權勢、機會客觀存在，主觀上被害人因此認知而壓抑其性自主意志，即足當之（最高法院 104年度台上字第2162號判決意旨參照）。

查被告自承係以推拿之手法，診療改善告訴人身體異狀等情，雖非正式之醫療行為，然在被告所謂治療過程中，告訴人仍須聽從被告之指示以接受其照護及診療，就被告與受診療之告訴人關係而言，即屬與醫療關係相類而受被告之照護，被告利用此機會而猥褻告訴人，核係犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪。

起訴書認被告所為係涉犯同條項之利用權勢猥褻罪，雖有誤會，惟因被告所犯法條同一，不生變更起訴法條之問題，併此說明。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在本件按摩室內為告訴人推拿而對告訴人有類似醫療上之照護關係，竟告訴人對其按摩之信任與尊重，褪下告訴人之內衣，趁告訴人仰躺之機會，徒手搓揉告訴人胸部、按壓下體鼠蹊部、觸碰下體陰毛而為猥褻行為，顯然欠缺對於他人身體及性自主權應予尊重之觀念，造成告訴人身心受創，行為實應非難；

且被告犯後矢口否認犯行，迄今亦未對告訴人有所彌補賠償，犯後態度難認良好，告訴人並到庭表示：本案懲處我尊重司法決定，我今日聲請民事損害賠償，願將所得賠償金協助相關受害者等語（本院卷第63頁）；

兼衡被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷第5頁），復審酌被告自陳為高職畢業之教育程度、未婚、無子女，經營○○按摩店，經濟狀況普通之家庭生活狀況（本院卷第65頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示警懲。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第228條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第一庭 法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日

書記官 陳佩姍
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第228條
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。