臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,107,原易,40,20181225,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原易字第40號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 巫玫




選任辯護人 阮慶文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵緝字第16號、107 年度毒偵緝字第17號），本院判決如下：

主 文

乙○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他被訴部分無罪。

事 實

一、乙○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年6 月9 日2 時5 分為警採尿前回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告乙○以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，我不知道為何尿液檢驗是陽性反應等語。

辯護人並為被告辯護稱：被告有因感冒服用藥品，可能因此檢驗為陽性反應，被告始終否認全部犯行，應係確無施用，才會如此抗辯。

若法院認其有罪，請考量被告之學歷及家中經濟狀況，給予被告從輕量刑等語。

經查：

（一）被告於106 年6 月9 日2 時5 分，在花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所，經警得其同意採集尿液檢體，送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，經該中心先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有該中心106 年6 月15日慈大藥字第106061515 號函文及所附委驗檢體檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯、勘查採證同意書在卷可稽（見警卷二第7 頁至第11頁）。

且經本院將上開尿液檢體之甲瓶送請內政部警政署刑事警察局鑑定，比對與被告之DNA 型別是否相符，據覆略以：甲瓶尿液檢出女性DNA-STR 型別，與被告型別相符，該12組型別在臺灣地區人口分布之機率為1.21×10^ -17 等語，此有內政部警政署刑事警察局刑生字第1070029615號鑑定書在卷可查（見本院卷第41頁）；

乙瓶尿液亦經本院送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，而經該中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有該中心107 年10月19日慈大藥字第107101 917號函文及所附委驗檢體檢驗總表、複驗結果表在卷可查（見本院卷第82頁至第84頁），自足堪認定為真實。

（二）然查安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，業經衛生福利部食品藥物管理署107 年3月19日FDA 管字第1070007987號函解釋甚詳。

而氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）檢驗，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

是若以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年1 月21日管檢字第0970000579號函所明示，均為本院職務上已知之事實。

另依文獻Cl ark's"Analys is of Drugsand Poisons" 第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jonathan M .等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時，業經行政院衛生署管制藥品管理局於93年7 月22日以管檢字第0930006615號函示綦詳。

足認本件被告上開經採驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，辯護人為被告辯稱其因發燒吃成藥等語，顯然不可能導致其尿液檢驗為安非他命及甲基安非他命類之陽性反應，並無可採。

足證被告應有在上開採尿時間前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命甚明。

（三）至於辯護人為被告辯護稱被告始終否認全部犯行，應係確無施用，才會如此抗辯等語，然辯護策略之選擇因人而異，實無從以此為被告有利之認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第120 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用傾向，於105 年9 月26日出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第143 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4 頁）。

是被告前於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。

從而本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍繼續施用毒品，顯然未有戒除毒品惡習之積極作為。

惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形。

本件為被告觀察、勒戒後首次因施用毒品案件經檢察官提起公訴。

併兼衡被告高中肄業之智識程度，過去從事採金針、種西瓜之工作，日薪約新臺幣（下同）1, 200元左右，每月約有3 萬元之收入，有4 名子女，其中2 名未成年，係由被告與其前夫共同照顧，此外家中僅父親需其扶養，經濟狀況尚可等一切情狀（見本院卷第120 頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年1 月19日23時45分為警採尿前回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項訂有明文。

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認為被告涉有上開施用第二級毒品犯嫌，係以：（一）被告之供述；

（二）慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年1 月26日慈大藥字第10012613號函文及所附委驗檢體檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯、勘查採證同意書，為其論據。

四、然查上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年1 月26日慈大藥字第10012613號函文及所附委驗檢體檢驗總表（見警卷一第11頁至第12頁），固鑑定被告於106 年1 月19日23時45分採集之尿液檢體甲瓶呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應。

然該次採集之甲瓶尿液檢體因地震緣故，已無法尋得而滅失，此有本院公務電話紀錄在卷可查（見本院卷第47頁、第48頁）。

本院遂將同次採集之乙瓶尿液檢體送驗，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢驗確呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有該中心107 年7 月13日慈大藥字第107071317 號函文及所附委驗檢體檢驗總表、複驗檢驗結果表在卷可查（見本院卷第51頁至第53頁）。

其後將該乙瓶尿液送內政部警政署刑事警察局鑑定，據覆略以：送驗尿液檢體之DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有被告與另一人DNA ，主要型別檢出一男性DNA-STR 型別，經輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者；

次要型別不排除來自被告等語，此有內政部警政署107 年9 月6 日刑生字第1070075794號鑑定書在卷可參（見本院卷第62頁至第63頁）。

故上開尿液檢體檢測雖呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之結果，然檢體既然混合有不明男性之DNA ，且主要型別為該不明男性，則上開檢驗結果是否確係被告施用第二級毒品甲基安非他命所致，實屬有疑。

五、至於檢察官論告主張該檢驗結果可能係因被告與他人性交導致，並聲請本院函詢是否有此可能等語，僅係檢察官單方之推測，在生理結構上可能性甚微，且本院認亦無法排除係因其他原因導致尿液檢體遭受汙染之可能，爰無調查之必要。

本件送驗尿液中既含有被告及另一名男性之DNA ，依罪疑唯有利於被告之原則，即無從遽認被告有何施用甲基安非他命之犯行。

本件卷內查無其他證據可以證明被告有施用第二級毒品之犯行，既無證據證明被告犯罪，縱然被告上開所辯並非可採，仍應為被告無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚、甲○○提起公訴，檢察官簡淑如、黃蘭雅到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃柏憲
法 官 黃園舒
法 官 何効鋼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日

書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。