臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,107,原訴,58,20181129,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原訴字第58號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 邱志宏




選任辯護人 王姿淨律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3205、3315號），本院判決如下：

主 文

邱志宏犯如附表各編號所示之販賣第二級毒品罪，分別處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年肆月。

扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、邱志宏明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之價格，販賣附表各編號所示之第二級毒品甲基安非他命與林才富。

嗣經警於107 年8 月6日16時55分許，持本院核發之搜索票至邱志宏位於花蓮縣○○鄉○里○○街0 號之住處執行搜索，並扣得邱志宏遂行附表各編號所示犯行所用之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）、施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重分別為0.5043、0.7875公克）、吸食器1 組等物。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告及花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第69頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定事實方面：

一、上開犯罪事實一所載被告邱志宏如附表所示各次販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警二卷第3 至4 頁、本院卷第68、128 頁），核與證人林才富於警詢、檢察官訊問證述之情節相符（見警二卷第29至34頁、39至53頁，偵二卷第42至43頁），復有證人林才富之行動電話通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、路口監視器錄影內容擷取畫面翻拍照片（見警二卷第34頁、40至45頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白應與事實相符，足堪採信。

又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告於本院準備程序時供稱：伊販賣毒品與林才富，是為了從中獲得一些免費施用之毒品（見本院卷第68頁），堪認被告係為獲得留用部份毒品供己施用之不法利益而販賣第二級毒品。

再酌以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，屬最輕本刑有期徒刑7 年以上之重罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒風險科處重責之風險而與證人林才富進行毒品交易之理。

準此，被告所為如附表販賣第二級毒品犯行，其主觀上具有營利之意圖牟利意圖乙節，應無疑義。

二、綜上，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共2 罪。

又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯之販賣第二級毒品共2 罪，時間、地點均截然可分，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之減輕事由⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及本院審理時，就2 次販賣第二級毒品與林才富之事實均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；

而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104 年度台上字第429 號判決參照）。

經查，被告於檢察官訊問及本院審理時均稱其本件販賣第二級毒品犯行之甲基安非他命來源為林長志等語（見警卷第10頁，上開偵卷第9 頁，本院卷第68頁），又本案有因被告前開供述而查獲林長志，花蓮縣警察局新城分局業於107年11月13日將上開林長志販賣毒品與被告之案件移送花蓮地方檢察署等情，有花蓮縣警察局分局107 年10月17日函、花蓮縣警察局新城分局刑事案件報告書、林長志警詢筆錄、公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷第91、103 至113 頁），堪認本件有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告本件所犯之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。

⒊末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第114 號判決意旨參照）。

查辯護人固以：被告於偵審中均坦承犯罪等語，請求依刑法第59條減刑。

然而，本院斟酌毒品對社會之危害性，辯護人上開所言，充其量僅為對被告量刑時所審酌之事由，尚無任何客觀情狀，可認被告為顯可憫恕，而有科以最低度刑仍嫌過重之情形，況被告販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項遞減刑為1 年9 月以上之有期徒刑，罪責堪稱相當，是本院就此部分自難援引刑法第59條減輕其刑，併此陳明。

㈢爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品與他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；

復兼衡本案查獲被告販賣毒品之對象僅1 人，交易之價格不高，所獲之不法利益應非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後均坦承犯行及高職肄業之教育程度，自陳入監前擔任便利商店物流士，月薪約新臺幣（下同）3 、4 萬元，未婚，需撫養生病之母親等一切情狀（見本院卷第128 頁背面），分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈣沒收部分⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

扣案之門號0000000000號行動電話1 具（三星廠牌手機）係供被告遂行附表各編號所示犯行所使用（見本院卷第127 頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下均宣告沒收。

⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查被告就附表各編號所示販賣毒品之犯行，已向證人林才富收取各次交易之全部販毒價款，此據證人林才富於警詢及檢察官訊問時均證述明確（見警二卷第31頁、偵二卷第38至39頁），且為被告於本院審理時所自陳（見本院卷第68頁背面），是前開款項為被告所犯各罪之犯罪所得，且該等款項均未扣案，自應於被告所犯各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案之甲基安非他命2 包（毛重分別為0.5043、0.7875公克）經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年8 月14日慈大藥字第107081456 號函暨檢附鑑定書在卷可稽（見本院卷第62頁背面），然被告陳明係為供己施用之毒品，並非販賣予林才富後剩餘之毒品（見本院卷第127 頁背面），縱上開扣案毒品甲基安非他命為違禁物，惟尚難認扣案毒品甲基安非他命與被告販賣毒品犯行有何關連，自無從於本案併為沒收銷燬之諭知。

至扣案之吸食器1 組，依其外觀無法判斷為專供施用毒品之器具，且無證據證明與被告本件販賣毒品之犯行有直接關連，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 高郁茹
法 官 施孟弦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日

書記官 謝佩真

附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬───────────────┬────────────┐
│編號│時間（民國│販賣對象│販賣毒品種類│販賣過程                      │主           文         │
│    │）、地點  │        │、數量及價格│                              │                        │
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│ 1  │於107 年7 │林才富  │第二級毒品甲│林才富於民國107 年7 月7 日20時│邱志宏販賣第二級毒品，處│
│    │月7 日20時│        │基安非他命1 │前，先以通訊軟體LINE與邱志宏聯│有期徒刑壹年拾月。扣案之│
│    │許，在林才│        │小包（1 公克│繫購買甲基安非他命之事宜，邱志│門號0000000000號行動電話│
│    │富位於花蓮│        │）          │宏遂於左揭時間至左揭林才富之住│壹具（含SIM 卡壹枚）沒收│
│    │縣吉安鄉文│        │            │處與林才富見面，並由邱志宏當場│之；未扣案之犯罪所得新臺│
│    │化七街38之│        │價金新臺幣（│交付左揭之第二級毒品甲基安非他│幣貳仟元沒收之，於全部或│
│    │2 號4 樓之│        │下同）2,000 │命1 小包（1 公克）與林才富，並│一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │住處      │        │元          │向林才富收取價金2,000 元，而完│收時，均追徵其價額。    │
│    │          │        │            │成交易。                      │                        │
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│ 2  │於107 年7 │林才富  │第二級毒品甲│林才富於107 年7 月21日19時12分│邱志宏販賣第二級毒品，處│
│    │月21日19時│        │基安非他命1 │許，先以通訊軟體LINE與邱志宏聯│有期徒刑壹年拾月。扣案之│
│    │13分後不久│        │小包（1 公克│繫購買甲基安非他命之事宜，邱志│門號0000000000號行動電話│
│    │，在花蓮縣│        │）          │宏遂於左揭時間至左揭地點與林才│壹具（含SIM 卡壹枚）沒收│
│    │吉安鄉中華│        │            │富見面，並由邱志宏當場交付左揭│之；未扣案之犯罪所得新臺│
│    │路上之麥當│        │價金2,000 元│之第二級毒品甲基安非他命1 小包│幣貳仟元沒收之，於全部或│
│    │勞前      │        │            │（1 公克）與林才富，並向林才富│一部不能沒收或不宜執行沒│
│    │          │        │            │收取價金2,000 元，而完成交易。│收時，均追徵其價額。    │
│    │          │        │            │                              │                        │
└──┴─────┴────┴──────┴───────────────┴────────────┘