臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,108,原訴,112,20200820,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第112號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官劉孟昕(義股)
被 告 余安平





選任辯護人 林政雄律師（法扶律師）
被 告 吳小英





選任辯護人 邱一偉律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4852號、108年度偵字第4912號、108年度偵字第5075號、108年度偵字第5082號），本院判決如下：

主 文

余安平犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。

吳小英共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

犯罪事實

一、乙○○、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為以下犯行：

(一)乙○○、丙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予丁○○。

(二)乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2至7 所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予丁○○、戊○○。

二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案被告乙○○、丙○○及其等辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第142頁、第298頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。

二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告乙○○、丙○○就附表各編號所示之犯罪事實，於審理時均坦承不諱，核與證人丁○○、戊○○於警詢及偵查中之證述相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載），足認被告乙○○、丙○○之任意性自白與事實相符。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。

查本案被告乙○○、丙○○就附表各編號所示各次交易，既均有向各買家約定價金，其營利意圖至為彰顯。

(三)綜上所述，被告乙○○、丙○○前揭販賣甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)新舊法比較： 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758 號判決意旨足資參照）。

2、本案被告乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於民國109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」；

修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

(二)是核被告乙○○就附表所示之7 次販賣甲基安非他命犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。

被告丙○○就附表編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告乙○○、丙○○販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告乙○○、丙○○就附表編號1 部分之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品罪共7罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)加重其刑之說明： 1、被告乙○○前因違反森林法及施用毒品案件，經本院先後以103年度原訴緝字第1號判決處有期徒刑8月、以103年度原易緝字第1號判決處有期徒刑7月、以103 年度原易字第33號判決處有期徒刑7月、7月及臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以104年度原訴字第5號判決處有期徒刑10月確定在案，嗣前揭案件經臺東地院以104年度聲字第371號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並於105 年5月17日縮短刑期假釋出監，於106年7月24日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前開被告乙○○之前案紀錄表可查。

其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告乙○○既有曾犯毒品危害防制條例之罪並經執行完畢之事實，於本案又再犯毒品危害防制條例之罪，已足認被告乙○○有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量被告乙○○均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2、被告丙○○前因公共危險案件，經本院以103 年度原玉交簡字第25號判決處有期徒刑2月，並宣告緩刑2年確定，嗣經本院撤銷緩刑，並於民國105年9月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告丙○○雖有曾犯公共危險罪並經執行完畢之事實，然其於本案所犯為毒品危害防制條例，尚難認被告丙○○有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

(四)減輕其刑之說明： 1、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。

查被告乙○○就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告乙○○就上開販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑；

惟被告丙○○雖於本院審理中就本案犯行坦承不諱，然其於警詢中陳稱：證人丁○○打電話過來要向我老公即被告乙○○買安非他命，因為被告乙○○沒帶手機，我就幫忙接聽電話，我們是以飲料幾瓶當毒品代號，過不久被告乙○○就回家了，我就告知被告乙○○，剛剛證人丁○○打來要買毒品，也有告知證人丁○○要買毒品的數量，請被告乙○○自己聯絡對方，我就去上班了等語（見108 年11月14日花市警刑第0000000000號卷第56 頁至第57頁），並於108年11月14日偵查中陳稱：這是我與證人丁○○的對話，證人丁○○要買安非他命，問我被告乙○○在不在，我跟他說被告乙○○不在，我有轉告被告乙○○知道；

我沒有拿安非他命給證人丁○○等語；

我知道他們的代號，所以我知道他們要幹嘛。

（後改口）對，是我拿給他的。

（又改口）是被告乙○○送我去上班時，被告乙○○拿一包安非他命給證人丁○○的等語（見108 年度偵字第4852號卷第32頁至第33頁），又於108 年12月12日偵查中陳稱：108 年8月2日13時許，證人丁○○拿到的安非他命，是被告乙○○拿給他的；

是被告乙○○送我去上班，被告乙○○跟證人丁○○在交頭接耳，我沒有拿安非他命給證人丁○○；

108 年8月2日當天，我沒有拿安非他命給證人丁○○；

被告乙○○沒有叫我拿東西給證人丁○○；

當天我沒有拿任何東西給證人丁○○等語（見108 年度偵字第4852號卷第47頁至第48頁），是被告丙○○於偵查中並未坦認其有為何販賣第二級毒品之構成要件內行為，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。

2、至被告乙○○雖於偵查中，供出其毒品來源為邱○○（詳見本院卷內相關資料資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就邱○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略記載）。

然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。

亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。

如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。

查被告乙○○雖於審理時再次供稱其毒品來源如上，然偵查機關未有因被告乙○○之供述，而查獲其他正犯或共犯等情，有花蓮縣警察局花蓮分局109年4月22日花市警刑字第1090008972號函暨檢附職務報告1份在卷可按（見本院卷第263 頁至第265頁），是本案尚無證據足認有因被告乙○○供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

3、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告乙○○販賣第二級毒品之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地；

至被告丙○○販賣第二級毒品部分之犯行，本院衡酌被告丙○○並非販賣第二級毒品之毒品來源，僅係單純為被告乙○○交付第二級毒品予證人丁○○，且於取得販賣第二級毒品之對價後，復將前開價金全數交付予被告乙○○，亦未從中獲取任何金錢或金錢以外之利益，本院衡酌被告丙○○上開販賣第二級毒品之情節，認縱科予最低刑度，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條予以酌量減輕。

(五)爰審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告乙○○、丙○○於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。

本院衡酌被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，另參以被告乙○○、丙○○犯後均坦承全部犯行所揭其等已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告乙○○自述國中肄業之智識程度，離婚、有1個未成年子女、無須扶養其他家人、入監前從事油漆工、月收入約新臺幣（下同）2至3萬元之家庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第375 頁）；

被告丙○○自述高職肄業之智識程度，喪偶、有1 個未成年子女及3 個成年子女、無須扶養其他家人、勒戒前從事照服員、月收入約2萬3千元之家庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第375 頁），分別量處如主文所示之刑，並參酌數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。

為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告乙○○所犯各罪，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，及所呈現被告乙○○之人格特性、犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需求等綜合因素，就被告乙○○部分，定應執行刑如主文所示，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。

(六)沒收部分： 1、被告乙○○就附表各編號販賣甲基安非他命之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告乙○○自承在卷，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

經查，本案被告丙○○與被告乙○○共犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，均由被告乙○○取走，被告丙○○僅係為被告乙○○轉交毒品乙情，業據被告乙○○陳述在卷（見108 年度偵字第4912號卷第74頁），是被告丙○○既對該次犯行所取得之財物無處分權限，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收。

2、按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。

係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。

其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

另毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

是就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之手機1 支，係供被乙○○為附表各編號販賣甲基安非他命時聯繫所用，業經本院認定如上，而上開手機及門號被告乙○○均自承係其所使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之手機1支，係附表編號1毒品交易所用之物，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，對被告丙○○諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告乙○○及被告丙○○共同追徵其價額。

3、另其餘扣案物因均與本案被告乙○○、丙○○之犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

書記官 許力方
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
【附表】