臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,108,原訴,28,20190524,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 姜智龍



選任辯護人 洪珮瑜律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3986號、108年度毒偵字第83號、108年度偵字第351號），本院判決如下：

主 文

姜智龍共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又竊盜，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之水煙斗壹個沒收之。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、姜智龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與劉鳳翠（業經本院以107 年度訴字第220 號判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而為下列行為：

（一）劉鳳翠與何朝欽先以電話於民國107 年2 月8 日16時5 分許約定以3,000 元之代價交易毒品後，再由姜智龍前往劉鳳翠位在花蓮縣○○市○○○街00號租屋處附近7-11，將裝於菸盒內之甲基安非他命交付予何朝欽，並收取現金新臺幣( 下同) 3,000 元而完成交易，姜智龍未分得任何現金。

（二）劉鳳翠與何朝欽先以電話於107 年4 月13日17時29分許約定以4,000 元之代價交易毒品後，再由姜智龍前往劉鳳翠位在花蓮縣○○市○○○街00號租屋處附近，將置於菸盒內之甲基安非他命交付予何朝欽而完成交易，何朝欽則於翌日（14日）匯款4,000 元至劉鳳翠郵局帳戶內，劉鳳翠再將該4,000 元匯至姜智龍朋友帳戶，由姜智龍取得。

二、姜智龍於107 年9 月27日3 時29分許，騎乘向友人高秋霞所借得之車牌號碼000-0000號普通重型機車行經花蓮縣○○市○○○街000 號前時，見蘇秀慧所有之安全帽置於車牌號碼000 -000號普通重型機車上，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取上開安全帽，得手後旋即騎車離去。

三、姜智龍明知明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得施用，竟於107 年11月7 日3 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在花蓮縣花蓮市中山路上某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決下列所引用被告姜智龍以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據

（一）犯罪事實一部分1.上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序時及審理中均坦承不諱(本院卷第39頁反面、第52至53頁)，核與證人何朝欽於警詢及偵查中、證人即同案被告劉翠鳳於警詢及偵查中證述之情節相符(花警刑字第1070023260號卷第43至53頁、第73至87頁，偵字第3986號卷第41至45頁、第57至60頁、第112至116頁)，復有本院107年聲監續字第51號、60號、111號、223號通訊監察書及譯文、手機門號0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、本院107年6月13日花院嶽刑己107聲監可40字第1號函、中華郵政股份有限公司107 年7 月2 日花行字第1070000551號函暨劉鳳翠郵局帳戶交易明細各1 份可佐( 花警刑字第0000000000號卷第55至71頁、第135 至139 頁、第141 至145 頁、第153 至157 頁、第165 至169 頁、第189 頁、第191頁、第193 頁，偵字第3986號卷第39至40頁、第69至95頁) ，足認被告上開任意性自白已有相當補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。

2.又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟非有利可圖，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。

查本案購買毒品者與被告並非至親，且犯罪事實一各次交易均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，而交付毒品予購毒者之理，被告所為要與一般販賣常情相符，其等之營利意圖，應可認定。

（二）犯罪事實二、三部分上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序時及審理中均坦承不諱(本院卷第39頁反面、第52至53頁)，核與證人蘇秀慧、高秋霞、高義銘於警詢及偵查中證述相符(花警刑字第0000000000號卷第7 至11頁、第13至15頁、第17至23頁、第33至41頁，偵字第351 號卷第49至50頁) ，並有犯罪事實二現場監視器畫面翻拍照片及刑案現場照片14張、員警繪製之時序表與路線圖、車輛詳細資料報表、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷足憑( 花警刑字第0000000000號卷第51至63頁、第65至71頁、第73頁、第75頁、第109 至111 頁) ，犯罪事實三慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年11月23日慈大藥字第107112303 號函附之鑑定書（檢體編號：Z0000000000）、勘查採證同意書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯、第二聯）可憑( 花警刑字第1080000397號卷第83號卷第23至24頁、第27頁、第29至31頁) ，足認被告上開任意性自白已有相當補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。

（三）綜上，本案事證已臻明確，被告各該犯行均堪認定。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得施用、販賣。

次按施用毒品案件僅於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，倘被告於5 年內已經再犯，即應依法追訴處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於103 年12月25日釋放出所，由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第35號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內之104 年間，再因施用毒品案件，經本院以104 年度花簡字第91號判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已有再犯施用第二級毒品之犯行，本件被告就犯罪事實三施用第二級毒品犯行，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰，合先敘明。

（二）核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告就犯罪事實一販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

被告就犯罪事實三施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。

被告就犯罪事實一與劉鳳翠具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告上開所犯4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕：1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。

次按刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院108 年2 月22日公布之釋字第775 號解釋文意旨參照。

被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度花簡字第91號判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定；

復因竊盜案件，經本院以104 年度原易字第22號判處有期徒刑7 月確定；

又因施用毒品案件，經本院以105 年度原簡字第4 號判處有期徒刑4 月確定；

再因竊盜案件，經本院以105 年度原易字第34號判處有期徒刑4 月確定。

前揭各罪經本院以105 年度聲字第639 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案）；

再因施用毒品案件，經本院以105 年度原簡字第40號判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案），上開甲、乙案接續執行後，於106 年6 月8 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迨於106 年10月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。

被告於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定累犯加重要件，惟揆諸前揭釋字意旨，累犯並非應一律加重其刑，本院審酌被告接續執行竊盜及施用第二級毒品罪，甫於106 年6 月8 日縮短刑期假釋出監，於106 年10月10日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，距離再犯本件販賣毒品、竊盜、施用毒品犯行僅約一年左右，被告明知應尊重他人財產權，亦知毒品戕害健康，對社會治安造成潛在危害，竟於本案犯罪事實二部分再犯竊盜罪，又於犯罪事實一、三部分除再犯施用第二級毒品罪外，更將原本僅戕害自身之惡性上升至危害他人之惡性，未見被告前罪徒刑執行之效，本院審酌上情，爰就犯罪事實一、二、三部分，除無期徒刑本不得加重外，均依刑法第47條第1項規定予以加重。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

經查，被告就犯罪事實一部分，於警詢、檢察官偵訊時、本院行準備程序及審理時均自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑，除無期徒刑不得加重部分外，與前述累犯加重部分，依法先加後減之。

3.至辯護人雖為被告辯護稱：被告非大盤毒梟，本件販賣對象僅1 人，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

本院已就被告販賣毒品部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述。

考量被告依上開規定減輕後之法定刑度，及綜觀被告本件販賣第二級毒品之交易對象雖只有1 人，然次數達2 次，且於犯罪事實一( 二) 部分獲得4,000 元之利益，係積極以此營利，並非偶爾為之，誤觸法網，實難客觀上有何足以引起一般同情之情事，自與刑法第59條所規定酌量減輕其刑之規定有間，是辯護人上開所辯，尚難認有理由。

（四）爰審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，除自行施用第二級毒品、戕害自身健康之外，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，危害社會治安，又不思以己力獲取財物，恣意侵害他人財產權，所為均殊值非議；

惟念被告犯後均坦承犯行，態度良好，就販賣毒品部分，對象1 人，次數2 次，就竊盜部分，已歸還所竊之物，有贓物認領保管單1 紙可查( 花警刑字第1070030444號卷第63頁) ；

兼衡其高職肄業，智識程度尚可，目前無業，須扶養兒子、母親之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分定其應執行刑，以資懲儆。

三、沒收部分

（一）按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2959號判決意旨參照）。

故依前揭最高法院決議及判決意旨可知，有關「共同正犯犯罪所得」，業已改採各人分受所得之數為沒收，不再採連帶沒收主義，且各正犯有無犯罪所得，其所得多寡並應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得來認定。

被告於本院審理中供稱上開犯罪事實一( 一) 之販賣第二級毒品所得，其並無印象由其收受等語( 本院卷第40頁) ，卷內復無其他相關證據足證被告就此部分有犯罪所得，揆諸上開判決要旨，爰不予宣告沒收；

至就犯罪事實一( 二) 之販賣第二級毒品所得，劉鳳翠有以匯款方式匯入被告朋友帳戶，並由被告取得，業據被告供承在卷 (本院卷第40頁) ，是以此部分既為被告犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告就犯罪事實二竊得之安全帽1 頂，固為被告此部分犯罪所得，惟該安全帽已經被害人蘇秀慧領回，有贓物認領保管單1 紙可查( 花警刑字第1070030444號卷第63頁) ，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

（三）扣案之水煙斗1 個，係被告用以為本件犯罪事實三施用甲基安非他命所用，業據被告供承在卷( 本院卷第40頁反面) ，爰依刑法第38條第2項規定沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第50條第1項第1款、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 施孟弦
法 官 高郁茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日

書記官 陳佩姍
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。