臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,109,交易,19,20200506,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度交易字第19號
109年度花易字第 7號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 葉宏銘


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第315 號）及聲請以簡易判決處刑（108 年度毒偵字第960 號），嗣本院認聲請簡易判決處刑部分不宜以簡易判決處刑（109 年度花簡字第103 號），改以通常程序合併審理，判決如下：

主 文

葉宏銘施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、葉宏銘於民國108 年7 月24日17時許，在花蓮縣○○市○○○○○街00號住處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

又於108 年11月10日21時許，在花蓮縣○○市○○○○○街00號住處，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴及聲請簡易判決處刑。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按一人犯數罪者，為相牽連案件，刑事訴訟法第7條第1款定有明文。

本案被告葉宏銘分別經臺灣花蓮地方檢察署以108 年度偵緝字第315 號、108 年度毒偵字第960 號提起公訴及聲請簡易判決處刑，且分別經本院分案以109 年度交易字第19號、109 年度花簡字第103 號審理，而109 年度花簡字第103 號案件經本院改以109 年度花易字第7 號行通常程序審理，該二案既屬被告一人犯數罪之相牽連案件，則本院自得就該二案合併審理、合併判決，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決下列所引用被告葉宏銘以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備及審理程序表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。

又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，並有勘查採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年8 月5 日慈大藥字第108080505 號函及所附檢驗總表、108 年11月15日慈大藥字第108111542 號函文及所附檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）在卷可查，堪認被告此部分之自白與客觀事實相符，足堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告葉宏銘於105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第153號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣於105 年11月15日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第172 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

是被告於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。

從而本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪予認定，自應依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告各次持有第二級毒品之低度行為，已為各該施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度花簡字第317 號判決處有期徒刑4 月確定，並於108 年3 月27日假釋出監，而於108 年7 月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

然按刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此為司法院大法官108 年2 月22日釋字第77 5號解釋文所明示。

本院審酌本案被告構成累犯之前案紀錄亦係施用第二級毒品，與本案罪質內涵相同，且於前案徒刑執行完畢後未滿5 月內即再犯本件犯行，確實顯示被告雖經前案論罪科刑並執行完畢，仍未能提升其對法規範遵守之意識，本院認並無加重本刑將導致其所受刑罰超過所應負擔罪責之狀況，故本件被告構成累犯，均應予依法加重其刑（含最輕本刑）。

四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言；

所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照）。

經查，被告於 108年7 月27日、108 年11月12日警詢中，經警詢問是否有再吸食毒品情事時，即坦承其有施用安非他命毒品等語（見警卷一第7 頁、警卷三第7 頁至第8 頁），其中108 年11月12日警詢中被告雖曾陳稱施用時間係在108 年10月底，然亦於員警詢問「回溯96小時內有無施用何種毒品？」時，被告答稱「除了上述安非他命外，沒有了」等語，足見被告確實於警詢中即坦承有於採集尿液檢體前96小時內施用第二級毒品甲基安非他命，僅係確切時間點記憶有誤，應認其坦承之犯行與其偵查中陳述108 年11月10日施用之犯行具同一性，而符合自首之要件。

至偵查中檢察事務官詢問「在警局所述是否屬實？」時，被告答稱「我在警察局說96小時內沒有施用是不對的」等語，然查警卷所附警詢筆錄並無被告否認於採驗尿液前96小時內施用毒品之紀錄，恐係當時告以警詢筆錄要旨之內容有所錯誤，導致被告有所誤認，被告依然坦承曾於採驗尿液檢體前96小時內施用毒品，並無礙於被告構成自首之認定，附此敘明。

而被告2 次犯行為員警詢問時，均並未被當場查獲其有攜帶任何毒品或毒品施用器具，足徵於被告所採集之尿液檢體經鑑定完成前，員警僅能推測被告可能施用毒品，不能謂已發覺犯行，是被告於108 年7 月27日、108 年11月12日主動供承施用第二級毒品犯行，均應符合自首之規定，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

五、爰審酌被告經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，再為本件施用毒品之犯行，顯然未有戒除毒品惡習之積極作為。

惟念其施用毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，又被告犯後坦承犯行，態度良好，暨被告自陳國中肄業之智識程度，離婚而有1 名未成年子女，現由被告母親照顧，被告需支付每月新臺幣（下同）5 千元至1 萬元之扶養費用，被告從事汽車美容工作，每月薪水3 萬元，除未成年子女外無其他親屬需被告扶養等家庭與經濟（見本院卷第153 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

又按法院於定執行刑時，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形；

審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。

各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，此分別亦為司法院公告之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22點第2項、第24點第1項、第2項前段所明定。

其中第24點之說明亦特別強調「被告犯多次施用毒品罪者，考量其所犯係屬戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，且其多次施用行為對於危害社會法益之加重效應非重，自宜酌定較低之執行刑」等語，可資參照。

本院審酌被告本件2 次行為均係施用第二級毒品甲基安非他命，其犯罪行為高度類似，又毒品犯罪具高度之成癮性及心理依賴，其犯罪本具有高度反覆發生之可能性，縱現我國實務未將施用毒品認定為集合犯，於酌定應執行刑時亦不能忽視毒品成癮者反覆施用之常態，被告2 次行為間僅間隔未滿4月，其各次施用毒品行為對社會法益侵害相近，各自獨立之可非難性低，又未侵害具不可回復性或不可替代性之個人法益，自不能機械性將其各宣告刑予以累加，而應考量其行為具有本質上反覆之高度可能，在內部界限與外部界限之法定範圍內從輕酌定，爰應定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

乙、無罪部分

一、被告葉宏銘於上開108 年7 月24日17時許施用第二級毒品甲基安非他命後，於108 年7 月27日3 時52分許前之某時，另基於不能安全駕駛之犯意，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車外出，嗣於同日3 時52分許，行經花蓮縣花蓮市國盛一街由北往南行駛，於右轉國聯四路時違規騎車抽菸等情，為警攔查；

且其經警查獲時有身體顫抖抽搐、手腳不顫抖，身體無法保持平衡等情；

又參酌其經警命其在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓，顯有扭曲不穩之情；

而其經警採集尿液送驗，安非他命類之安非他命及甲基安非他命閾值分別為3,665 及41,115ng╱ml，其施用毒品後騎車顯已致其不能安全駕駛。

因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第3款之不能安全駕駛罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯不能安全駕駛罪，係以：（一）被告之供述；

（二）花蓮縣警察局花蓮分局刑法第185條之3第1項第3款案件測試觀察紀錄表；

（三）應受尿液採驗人尿液檢體採集紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年8 月5日慈大藥字第108080505 號函及所附檢驗總表等證據資料，為其論據。

四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，騎乘上開普通重型機車，惟堅決否認有何不能安全駕駛之犯行，辯稱：我認為我吸毒後駕駛能力沒有減損，施用毒品後距離我騎車的時間有2 、3 天，我當時平衡測試時有跟員警說我的腳之前有斷掉過，我左腳斷掉過無法測試，而我右腳也有痛風，且因左腳斷掉無法正常行走，也無法久站等語。

經查：

（一）被告於108 年7 月24日施用第二級毒品甲基安非他命後，於108 年7 月27日3 時52分許前之某時，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車外出，嗣於同日3 時52分許，行經花蓮縣花蓮市國盛一街由北往南行駛，於右轉國聯四路時違規騎車抽菸等情，為警攔查；

而其經警採集尿液送驗，安非他命類之安非他命及甲基安非他命濃度值分別為3,665 及41,115ng╱ml等情，業據被告坦承不諱，並有花蓮縣警察局花蓮分局刑法第185條之3第1項第3款案件測試觀察紀錄表、應受尿液採驗人尿液檢體採集紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年8 月5 日慈大藥字第108080505 號函及所附檢驗總表在卷可查，堪認被告之陳述與客觀事實相符，應堪採信。

（二）然查員警當時對被告實施測試，其中測試第二項部分係指示「命駕駛人用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內，畫另一個圓」，而被告依員警指示繪製之圓雖然確實有不穩、抖動之情形，但始終均在「兩個同心圓之間的0.5公分環狀帶內」，並無超出測試所給予之同心圓，此有該測試觀察紀錄表在卷可查（見警卷一第37頁）。

而該觀察測試之目的既在於確認「被告是否有安全駕駛之能力」，而給予被告半徑差距0.5 公分之兩個同心圓進行測試，則自係認被告僅需具備在同心圓內畫圓而不超出同心圓之能力，即不能以此推論其不具備安全駕駛之控制能力，否則如此測驗即毫無意義。

況該測驗之指示僅有上述要求被告於環狀帶內「畫另一個圓」等語，並未指示被告應力求該圓工整，則被告已遵循測驗之書面指示完成測驗，自不能再以測驗所未要求之內容對被告為不利之認定。

故被告已經確實依照測驗之書面指示完成測驗，且通過測驗所要求具備「在半徑差距0.5 公分之兩個同心圓內畫圓」之控制能力，自無從再以「被告所畫之圓是否工整」此一測驗未曾要求，亦無法使被告能事前知悉之事項，推論被告當時之控制能力已達不能安全駕駛之程度。

應認被告既已完成並通過該測試，即具備該測試所要求之控制能力，而無不能安全駕駛之情形。

（三）至於測試第一項係指示「命駕駛人作直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）」，而觀察紀錄表上員警僅勾選「手腳部顫抖，身體無法保持平衡」，並未勾選「步行時左右搖晃，腳步不穩」、「腳步離開測試的直線」、「身體前後或左右搖擺不定」、「用手臂來保持平衡」（紀錄表上標註可複選之選項），並文字註記「被告左腳受傷，無法測驗左腳，且有不適之情形」等語，此有上開測試觀察紀錄表在卷可查（見警卷一第35頁）。

故被告所未通過者僅係「平衡動作測試」，且因被告左腳受傷無法測驗，僅測驗右腳，應堪認定。

然經本院函詢臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院，據其以109 年2 月25日基門醫亮字第000-0000號函文答稱：被告之左踝關節傷害為骨折癒合不良所引起之外傷性踝關節炎，而自108 年8 月23日後未再返診，無法評估目前狀況等語（見本院卷第69頁）；

另本院函詢劉玉權診所，據其於109 年2 月24日、109 年3 月18日回函（見本院卷第65頁、第133 頁）稱：被告在該診所接受右腳痛風治療，被告可以單右腳短暫穩定站立，但如果痛風發作，就不能右單腳站立等語。

故被告確實左腳受有骨折而癒合不良之傷害，且右腳有痛風，如痛風發作時無法穩定站立，縱未發作亦僅能短暫穩定站立，應堪認定，足認被告所辯其未能通過平衡測試係因其左腳舊傷及右腳痛風、行走姿勢不良導致不適等語，尚非子虛。

故難認被告未能通過平衡測試，係因其施用毒品導致其控制能力下降所致。

（四）公訴意旨另以被告檢測安非他命類之安非他命及甲基安非他命濃度值分別為3,665 及41,115ng╱ml等情，推論被告當時已達不能安全駕駛之程度。

然經本院函詢法務部法醫研究所，據覆略以：由於現行法規並未規範施用影響精神物質致不能安全駕駛之標準，考量毒藥物動力學的複雜性，建議影響駕駛能力之化學物質之血中限制濃度數值僅為初步研判之參考，仍應依個案狀況，包括採集檢體、車禍發生時間點及個案是否受傷、治療性灌注體液及血、尿採取樣本的時間差，多重藥物與酒精加重影響駕駛能力的可能性均應考量，進行綜合研判，不宜一以概之等語，此有法務部法醫研究所109 年3 月6 日法醫毒字第10900203660 號函文在卷可查（見本院卷第71頁至第72頁）。

足證縱連血液中影響精神物質之濃度數值，亦無法直接推論被告是否具備駕駛能力，更遑論僅係代謝物（尿液）中檢驗之影響精神物質濃度，自無從以此數值推論被告是否達不能安全駕駛之程度。

況本件檢察官起訴書亦認定被告施用毒品之時間係在騎乘車輛之48小時前，究竟施用毒品對於被告控制能力之影響是否足使被告達不能安全駕駛之程度，自無從逕以被告尿液中代謝之安非他命與甲基安非他命數值推論。

（五）又員警現場觀察認被告有身體顫抖抽搐之情形，此有上開觀察紀錄表在卷可查（見警卷一第35頁），然此僅係員警現場觀察之紀錄，並無法以此推論被告是否達到不能安全駕駛之程度。

而其後實施之觀察測試，被告通過上開畫圓之控制能力測試，而雖未通過平衡測試，但無法排除係因被告腳部所受傷害與所罹疾病所致，已如前述。

而被告採驗尿液中殘留之毒品濃度，並無法直觀的推認被告控制能力受毒品影響之程度，更無法逕以作為被告有無安全駕駛能力之依據。

故本院綜合上開證據，亦僅能認被告有高度可能受毒品影響而有身體顫抖抽搐之情形，但自被告尚能通過畫圓測試以觀，實無法推論被告當時已達不能安全駕駛之程度。

卷內復查無其他證據證明被告有不能安全駕駛之犯行，本於罪疑惟輕原則，自應由本院就此部分為無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀聲提起公訴，檢察官陳旭華聲請以簡易判決處刑，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第三庭 法 官 何効鋼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日

書記官 黃鷹平
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。