臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,109,簡上,1,20200506,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 鄭立泰




選任辯護人 陳昭文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年11月11日108 年度花簡字第453 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、鄭立泰明知甲基安非他命為我國規範之第二級毒品，不得施用、持有，卻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月29日下午1 時35分許為警採尿回溯96小時內之某不詳時分許，在花蓮縣壽豐鄉木瓜溪旁路邊小路，將甲基安非他命放入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣經警於107 年8 月29日下午1 時35分許，得其同意採集其尿液送驗，檢出安非他命、甲基安非他命毒品類陽性反應，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 亦有明文。

於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。

法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受採尿人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。

又按司法警察為掌握尿液檢驗之時效，於確認被告確實同意採尿之後先行採尿，並於其後或同時將被告同意之旨記載於書面上，尚難謂有何程序上之瑕疵。

（一）被告以本案採尿程序不合法，具狀提起上訴；辯護人為其辯護主張：被告當日是經通知到場，並非遭拘提或逮捕，不符合刑事訴訟法第205條之2 得對其強制採尿的要件，且被告當日突然遭以被告身分接受調查，因在警局內有優勢警力，不敢拒絕採尿，且警員未告知得拒絕採尿，該同意不符合真摯同意，並爭執驗尿報告之證據能力（見本院二審卷第61頁至第64頁、第93頁、第133 頁至第134 頁）等語

（二）經查：１、被告於107 年8 月29日下午1 時35分許，親自簽立之勘察採證同意書1 紙等情，有該勘察採證同意書（見警卷第45頁）在卷足憑；

該日員警隨即因被告同意，而進行採尿程序，被告今以採尿不合法提起上訴，是本院即應調查被告當日同意是否出於自願性同意。

２、經本院於準備程序當庭勘驗被告當日製作之警詢筆錄（僅勘驗與採尿有關部分，前半段屬被告以證人身分製作有關說明其與其毒品上游之通聯內容），節錄如下：警：我跟你講，等一下這裡有搜索票，我們會幫你用，我們會用給你看，這裡會用強制，你若是同意就同意，因為我們上面也有寫說，要給你採尿，你若是同意，我就不用用到這張了。

吼。

（台語)被：採尿就是我尿尿給你，就好了嘛。

（台語）警：這裡有啦吼。

（台語) 。

阿你是否同意配合警方對你所採的排放尿液送驗？同意嘛吼。

被：同意阿。

警：因為我現在給你看，上面有，（聽不清楚）吼。

阿你96個小時內，你是否有吸食任何毒品或藥物？被：謀。

（台語）警：謀，那你有什麼？（台語）你有吸食毒品嗎？被：沒有。

哇，謀。

（台語）警：任何毒品啦吼。

被：沒有。

但是，我有長年在吃感冒藥的習性。

(台語)警：但我有長年吃什麼？被：頭痛藥水，感冒藥水啦。

警：哪一家的？被：很多家ㄋ。

我。

（旁邊不知明人士：抗痛寧、國安？）被：抗痛寧、國安、風熱友。

（台語）警：那個什麼？成藥啦，感冒藥水啦吼？是不是？被：對。

（台語）警：習慣啦吼。

被：嘿，習慣。

多年了。

警：...長年喝成藥，感冒藥水？被：對。

對。

(台語)警：我跟你講啦，等一下我拿兩藥罐給你。

並由本分局採尿室，吼，給你採尿。

（台語）被：嘿。

警：阿尿液編號是「E107107 」，等一下就給你寫吼。

（台語）被：好。

警：阿你是否親自排放封印，沒有錯啦吼。

注意聽這句，我們若將你的尿編號107 ，「E107107 」，尿液送鑑定報告若為陽性，就是有毒品的反應啦吼，萬一有毒品反應，我們會依法來移送，移送花蓮地方法院偵辦，地方檢察署偵辦，是否有其他意見？你有其他意見嗎？（台語）被：沒有。

（台語）警：沒有意見啦吼。

你對採尿時的身體狀況，你現在身體狀況正常啦吼。

（台語）被：要怎麼說正常？警：我說等一下採尿，你現在身體有什麼病痛阿啥？(台語)被：那是昨天車禍吃藥。

(台語)警：吃什麼藥？(台語)被：醫生開的藥。

(台語)３、觀諸員警詢問其是否同意採尿、採尿前有無施用毒品等情，被告係明確回答「同意」、「謀（台語『沒有』）」，一問一答中，無論是詢問者（員警）之提問、被告之回答，語氣均為平和自然輕鬆，無以脅迫、詐欺、疲勞訊問等不正方法進行訊問之狀況，且被告全程均未曾就本次採尿有何違反其意願提出爭執等情，有本院109 年4 月8 日勘驗筆錄（見本院卷第94頁至第96頁）在卷可按。

４、證人即員警廖高群於本院審理時到庭證稱：當時協助製作本件被告警詢筆錄，不清楚被告如何到場，作筆錄前會告知被告這是什麼案件、為何要作筆錄、有提到要採尿，只要是涉嫌購買毒品，都會告知是否同意採尿，有告知如果不同意會跟檢察官說，同意或不同意之後怎麼處理，我們都有告知，被告作筆錄時同意，就簽同意書，我現在無法確認當時有沒有搜索票，如果已執行會記在筆錄上（見本院二審卷第126 頁至第130 頁）等語。

５、本院審酌被告為一成年人，非初次進出警局，當日並有家人陪同（見辯護人書狀，本院二審卷第62頁），且當日製作筆錄時，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答明確，繼而表示「同意」採尿，並親自簽署勘察採證同意書，證人廖高群亦到庭證稱當日已告知同意或不同意後續的作法，被告自能自行決定是否同意，且員警亦不曾強調「同不同意都要驗尿」、「今天非驗不可」等讓被告易誤會別無選擇之話語，被告既經自行衡量利弊，決定同意採尿，其同意自生法律上效力，而不得因嗣後反悔而否定其同意效力，被告及辯護人主張其同意非出於自願等語，難認有據。

６、至證人廖高群於警詢筆錄製作時，確曾表示「我跟你講，等一下這裡有搜索票，我們會幫你用，我們會用給你看，這裡會用強制，你若是同意就同意，因為我們上面也有寫說，要給你採尿，你若是同意，我就不用用到這張了」等語無訛，且經本院查詢確認本院曾於107 年8 月28日核發執行時間自108 年8 月28日下午2 時至同年月30日6 時38分許，對被告核發案由為「違反毒品危害防制條例」之107 年度聲搜字第213 號搜索票，有本院上開搜索票1 紙（見本院卷第116 頁）在卷可佐，即認證人廖高群於製作筆錄時，並非空言恐嚇或詐欺被告有搜索票存在；

換言之，倘被告當時不同意採尿，員警亦得持票對被告實施強制力執行搜索，搜索後亦得斟酌有無搜得相關物品而得考慮是否報請檢察官決定是否實施強制採尿，是本件員警或許並未將不同意採尿後續之處理講述詳細，然員警於製作筆錄時，既確實持有搜索票，則其告知應認並無恐嚇、詐欺或脅迫之情事，從而自無強取「被告同意」一事至明。

（三）綜上，本案警方應係經被告之同意始行採尿（該搜索票並未執行），且係被告自願性之同意，採尿程序應屬合法，業經本院論述如上，從而，警察採集之被告尿液及檢驗被告尿液之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力，當可採認。

二、至本案其餘供述及非供述證據，被告及辯護人均不爭執證據能力（見本院二審卷第53頁至第54頁及第93頁），本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於採尿前施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：我認為警方採尿程序不合法，當日是作證人筆錄，當時有同意，但我不知道自己權利及法律程序（見本院二審卷第52頁至第53頁）；

辯護人為其辯護主張略以：被告不符合強制採尿規定，其同意非出於自願（詳如前述，見本院二審卷第第61頁至第64頁、第133 頁至第134 頁）等語。

二、經查：

（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵卷第22頁；

本院二審卷第52頁及第132頁），且經警得被告同意採尿送驗後，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年9 月7 日慈大藥字第107090709 號函所知檢附之檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯、勘察採證同意書各1 紙（警卷第39頁至第45頁）在卷可佐；

本院審酌慈濟大學濫用藥物檢驗中心係先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗（見警卷第41頁），其結果不致產生偽陽性反應，足資補強前揭被告具任意性之自白；

是被告於107 年8 月29日下午1 時35分許為警採尿回溯前96小時內某時，在花蓮縣壽豐鄉木瓜溪旁路邊小路，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之事實，應堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟本案員警驗尿過程並無違法可言，以該尿液檢體送鑑製作而成之濫用藥物檢驗報告，自亦有證據能力，業如前述，是本案已有該等證據足以補強被告於偵查中、本院審理時之自白，自難認被告前開辯詞可採。

（三）又被告本次所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，前原經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1190號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署於108 年3 月11日以108 年度上職議字第265 號駁回再議、維持原處分而告確定，緩起訴期間年1年6 月（自108 年3 月11日起至109 年9 月10日止），嗣因被告違反緩起訴處分附帶應履行之必要命令（戒癮治療期間精神狀態不穩、有暴力威脅言語、尿篩陽性），經檢察官以108 年度撤緩字第60號撤銷緩起訴後，向本院聲請簡易判決處刑，此有臺灣花蓮地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第1190號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署花蓮分署108 年度上職議字第265 號處分書、臺灣花蓮地方檢察署檢察官108 年度撤緩字第60號撤銷緩起訴處分書暨送達證書（寄存送達被告戶籍地及被告於108 年5 月29日陳報之居所地，見撤緩卷第13頁、第39頁及第43頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。

是檢察官就被告本案施用毒品之犯行既曾為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分因被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷時，自毋庸再聲請觀察、勒戒之裁定，而得逕行依法起訴，則本案起訴自屬適法。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌施用毒品之成癮性及依賴性、被告犯後態度、犯罪對他人無明顯重大實害、教育程度、家庭狀況、工作等一切情狀，判處被告有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告仍執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉柏岳聲請簡易判決處刑，檢察官劉孟昕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第一庭 審判長 法 官 劉嶽承
法 官 邱佳玄
法 官 陸怡璇
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日

書記官 鄭慧婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。