臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,109,簡上,19,20200821,2

臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度簡上字第19號
上 訴 人
即 被 告 邱垂揚



參 與 人 呂志烜





上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭中華民國109 年4 月30日109 年度玉簡字第28號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度毒偵字第161 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認本案有刑事訴訟法第452條之情形，改適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

扣案甲○○所有之毒品吸食器貳組、玻璃球壹個均沒收。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）基於施用第二級毒品之犯意，於民國109 年1 月20日下午18時許，在花蓮縣○○市○○街000 號3 樓，以將安非他命置於參與人即第三人甲○○所有之毒品吸食器及玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命1 次。

嗣因警於緝捕通緝犯游雅君藏匿上址，為警攔捕盤查，並扣得吸食器2 組、玻璃球1 個等，另得其同意由警採集其尿液送鑑驗後，呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按聲請簡易判決處刑，與起訴有同一效力；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第451條第3項、第303條第1款分別定有明文。

復按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；

又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。

另按109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

則其再犯（含3犯及以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因期間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上字第3098號、第3135號刑事判決意旨參照）。

三、經查，本案被告前經本院以93年度毒聲字第158 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月11日執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第464 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國前案紀錄表在卷可參。

則被告於109 年1 月20日再為本次犯行，距其最近1 次犯該罪，經依法觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3 年。

依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。

是依前揭規定，本案即應為不受理之諭知，原審仍為前揭有罪之諭知，已有未洽，本院管轄第二審之合議庭自應將原判決撤銷，改適用通常程序自為第一審判決，逕為公訴不受理之諭知。

四、第三人沒收部分㈠按刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，雖已非刑罰（從刑），但仍以強制剝奪人民財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，除須法律保留外，並應恪遵憲法上正當法律程序及比例原則之要求。

又沒收新制，在實體規範上擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人之財產外，新增剝奪犯罪行為人以外之第三人之財產之規定，而在刑事沒收程序方面，亦相應於刑事訴訟法第7 編之2 增訂「沒收特別程序」編，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾其有參與程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權益。

即建構刑法及特別刑法中沒收第三人財產等實體規範，不論是職權沒收或義務沒收，凡第三人之財產可能被沒收者，所應恪遵之正當法律程序。

㈡又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。

第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。

但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項定有明文。

而按沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，即於犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者，或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，刑法第40條第3項亦定有明文，且有該條立法理由可資參照。

另按對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。

從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決等旨（最高法院108 年度台上大字第3594號刑事裁定意旨參照）。

㈢經查，本案被告施用第二級毒品犯行固應為不受理之諭知，業如前述，然扣案之毒品吸食器2 組、玻璃球1 個，係被告於本案施用毒品犯行所用之物，且係參與人甲○○所有，經本院依職權裁定命參與人參與本案沒收程序，而參與人經本院通知到庭後，亦到庭坦認上情，此經參與人於本院審理時陳述明確（本院簡上卷第186 頁) ，而施用第二級毒品為法令所禁止，則參與人提供上開物品予被告施用第二級毒品，即難認有正當理由，足認上開物品確為參與人無正當理由提供予被告，是本案就此部分扣案物，因有刑法第38條第2項前段及第3項之事由，亦經扣案，爰就此部分扣案物，依刑法第38條第3項前段之規定，對參與人宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第455條之26第1項，刑法第40條第3項、第38條第2項前段、第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官張立中聲請以簡易判決處刑，檢察官林敬展到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏維助
法 官 鄭咏欣
法 官 邱韻如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 游意婷