臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,109,軍原訴,1,20200820,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度軍原訴字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 廖豪葦



選任辯護人 顧維政律師（法扶律師）
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度軍偵字第5號），本院判決如下：

主 文

廖豪葦現役軍人犯侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。

緩刑肆年。

已繳回之犯罪所得彈匣壹個及子彈陸顆均沒收。

犯罪事實

一、乙○○自民國107年7月1日起至108 年1月23日止，為陸軍花東防衛指揮部幹訓班第三中隊中士分隊長，以輪值值星官勤務、中隊內參四業務為其執掌，並擔任射擊助教之勤務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人。

乙○○明知其職務上所掌管之步槍彈匣1個（內含6發5.56公厘步槍彈）均屬中華民國行政院國防部所有之公有財物，亦知槍砲主要組成零件、具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，其為收藏子彈，竟意圖為自己不法所有，基於侵占公有財物、持有槍枝之主要組成零件及具有殺傷力之子彈之犯意，於107 年12月27日上午11時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○街0 號復興南營區靶場，於其擔任射擊助教勤務期間，將其職務上持有之前開彈匣1 個及子彈6顆侵占入己而持有之。

二、案經甲○○○○移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本案被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第77頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。

二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人包國宏、呂浩忠於偵查中之證述相符，並有私竊彈匣、子彈及藏匿地點照片、被告個人電子兵籍資料、陸軍花東防衛指揮部射擊訓練簽核表及花東防衛指揮部幹訓班輕兵器射擊計畫表、陸軍花東防衛指揮部常備兵役0084梯靶場勤務編組名冊12/27、陸軍花東防衛指揮部幹訓班第二中隊第52週課表、陸軍花東防衛指揮部幹訓班令、幹訓班人員執掌表、彈藥異動清單。

國防部軍備局生產製造中心第二0五廠函覆子彈、彈匣價值、內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部109年3月3日函、國防部軍備局生產製造中心第二0五廠函及品質鑑測報告單各1 份附卷可稽，被告罪嫌應堪認定。

從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。

查被告業於108 年3月8日退伍，此有被告個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可佐，惟依上開規定，仍適用陸海空軍刑法處罰。

次按陸海空軍刑法第64條之竊取或侵占軍用物品罪，考其立法理由，係以處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵為其行為客體（最高法院104年度台上字第573號及92年度台上字第3007號判決意旨）。

申言之，具有公務員身分之軍人侵占屬公有財物之軍用物品，應依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪處罰（最高法院103 年度台上字第3362號判決亦同此見解）；

而不具公務員身分之軍人，則應視其行為是否具備職務關聯性，而異其處罰規定。

查被告於107 年12月27日，擔任陸軍花東防衛指揮部幹訓班第三中隊中士分隊長，是被告為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關，並具有法定職務權限之公務員。

是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、貪污治罪條例第4條第1項第1款現役軍人犯侵占公有財物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、第13條第4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。

公訴意旨未究明被告為現役軍人，而誤認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，容有未洽，惟此部分社會基本事實同一，經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院卷第96頁），並給予被告防禦權行使之機會，爰變更起訴法條予以審理。

被告以一侵占行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之現役軍人犯侵占公有財物罪處斷。

(二)按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。

查被告業於偵查中自白犯罪並繳交全部所得財物即彈匣1個及子彈6顆，自應依上開規定減輕其刑。

又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項亦有明文。

查被告本案侵占彈匣1個及子彈6顆，其目的係為自身收藏之用，且侵占之財物價值分別為子彈單顆新臺幣（下同）9.5元，彈匣則為540元等節，有陸軍花東防衛指揮部108 年12月27日陸花防字人第0000000000號函及國防部軍備局生產製造中心第二O五廠108年12月30日備二五工字第1080008434號函存卷可稽，是被告所圖利益遠低於5 萬元，情節堪稱輕微，應依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並遞減輕其刑。

(三)另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，此有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。

查被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，而衡以其並無犯罪前科紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告之素行尚屬良好，且被告係為自身收藏之用而為本案犯行，是其行為雖有可議，然其犯後即坦認全部犯行，堪認頗具悔意，就被告之犯罪情節觀之，認其所為上開犯行，經以前揭之規定減刑後之最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減輕其刑。

(四)爰審酌禁止現役軍人侵占公有財物、持有子彈及槍砲之主要組成零件，係我國現行之有效規範，並為陸海空軍刑法、貪污治罪條例及槍砲彈藥刀械管制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。

本院衡酌被告於本案侵占財物之數額、方法，及持有子彈、槍砲之主要組成零件之期間所蘊含之不法內涵，另參以被告犯後坦承犯行所揭其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，並參以被告自述二專畢業之智識程度，未婚、沒有小孩、無須扶養家人、之前從事軍職月俸約4萬2千元、目前從事餐飲業，月收入約3 萬元之家庭生活、經濟狀況對被告遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第96頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。

(五)按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。

凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019號判決意旨參照）。

又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照）。

是被告就所涉貪污治罪條例之上開犯行，既受有期徒刑以上之刑之宣告，爰斟酌被告前述之犯行情狀，宣告褫奪公權如主文所示之期間。

(六)末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，如前所述，被告犯後隨即於偵查中坦承犯行，並繳回全部之犯罪所得，其因一時失慮而罹刑典，經此偵、審程序後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

(七)被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。

否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。

是被告所侵占之彈匣1個及子彈6顆，係被告本案犯罪所得且屬於被告所有，業經被告自動繳交，均應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第2款，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

書記官 許力方
附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第 4 款之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。