臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,112,原訴,101,20240418,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度原訴字第101號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 李子豪


選任辯護人 劉彥廷律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2100號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。

事 實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，亦可預見其毒品咖啡包內極有可能會摻雜不等比例之第三級毒品成分，竟仍意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包係混合二種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，先於民國111年8月初某日，透過彭采榆(所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以112年度偵字第7487號、第8003號提起公訴)出資，在臺中地區某處，以每包新臺幣（下同）250元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之人（無證據證明為未成年人），販入如附表編號1至2所示含有上開4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等第三級毒品而混合二種以上毒品成分之咖啡包(下稱本案咖啡包)後，經彭采榆交付本案咖啡包而持有之；

嗣於111年8月25日11時37分許，使用手機社群軟體臉書聯繫配合警方實施誘捕偵查之張凱鈞，約定以每包500元之代價，販售本案咖啡包2包予張凱鈞後，於111年8月26日11時19分許，攜帶本案咖啡包前往花蓮縣吉安鄉吉安火車站前，進入張凱鈞駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，交付本案咖啡包予張凱鈞，並向張凱鈞收取現金1,000元，張凱鈞旋將購得之本案毒品交付予警扣案，始悉上情。

而因張凱鈞前向花蓮縣警察局刑事警察大隊檢舉乙○○有販賣毒品情事，自願配合警方查緝，向乙○○佯稱欲購買本案咖啡包，自始無購買第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包之真意，乙○○因而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均已明示同意做為證據（見本院卷第279至283頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且與待證事實具有關聯性，故認前揭證據資料均有證據能力。

二、至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且與本案待證事實具有關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人均明示同意做為證據（見本院卷第279至281頁），故認均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2至5頁，偵字卷第40頁，本院卷第238至239頁、第283頁），經核與證人張凱鈞於警詢及偵查中之證述情節（見警卷第23至26頁、第43至45頁)相符，並有證人行車密錄器影像檔譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣花蓮地方檢察署檢察官112年度偵字第7487號、第8003號起訴書、車輛詳細資料報表、被告與張凱鈞通訊軟體對話紀錄擷圖照片、毒品交易過程蒐證照片在卷可佐（見警卷第31至41頁、第47頁至66頁、第73至77頁、他字卷第14至15頁，偵字卷第47至61頁，他字卷第9至35頁），復有扣案如附表編號1至2所示之物可憑，而如附表編號1至2所示之物，經送鑑驗結果，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年12月7日慈大藥字第1111207061號函及函附鑑定書附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，得採為論罪科刑之依據。

㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

尤以販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。

而被告警詢時已供承：彭采榆向伊提議幫其販賣咖啡包，成本1包250元，伊對外販售1包500元等語（見偵字卷第56頁），足見被告販售本案咖啡包每包可獲得250元之中間差價，確係基於營利之意圖而欲為交付如附表編號1至2所示毒品之行為至明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

。

參酌其修正理由：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同1包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告販賣如附表編號1至2所示之咖啡包經送鑑定結果，其含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，顯係同1包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

㈡按基於販賣毒品營利之犯意，而與他人接洽、聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院109年度台上字第2684號判決意旨參照）。

查被告使用手機社群軟體臉書聯繫張凱鈞，約定以每包500元之代價，販售本案咖啡包2包予張凱鈞，自屬著手販賣毒品之構成要件行為。

㈢又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。

又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

本案係被告先向張凱鈞以通訊軟體傳送兜售毒品咖啡包訊息，顯露有販賣毒品之犯意後，張凱鈞向警方提出檢舉，並配合警方實施誘捕偵查，與被告聯繫交易毒品之時間、地點及數量之相關事宜，業據張凱鈞於警詢、偵查中證述明確，並有前引被告與張凱鈞通訊軟體對話紀錄擷圖照片可憑，足認被告原本即具有意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品成分之咖啡包之犯意甚顯，僅因佯裝購毒之證人張凱鈞實際上無買受毒品之真意，未能完成毒品交易而未遂。

㈣另刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

被告原基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯意，購入如附表編號1至2所示之毒品咖啡包後，意圖販賣而持有之，嗣於111年8月25日11時37分許，使用臉書聯繫張凱鈞以每包500元之代價，販售本案咖啡包2包予張凱鈞時，犯意已提升為基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，並已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，嗣因佯裝購毒之證人張凱鈞實際上無買受毒品之真意，而販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應僅評價為一罪，論以一販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㈤核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。

起訴書誤載被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品既遂罪，然此部分業經公訴檢察官以補充理由書更正為販賣未遂罪(見本院卷第185至186頁)。

又毒品危害防制條例第9條第3項係對混合2種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，公訴意旨就此部分認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪，惟業經本院準備程序時當庭諭知上開販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪之罪名(見本院卷第200頁)，無礙於被告防禦權。

㈥刑之加重減輕事由：⒈刑之加重事由：按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

被告販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯行，應適用最高級別即販賣第3級毒品之法定刑，就有期徒刑、罰金部分，依上開規定加重其刑。

⒉刑之減輕事由：⑴被告雖已著手於販賣第3級毒品而混合2種以上毒品行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⑵按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之罪，於警詢、偵查、本院調查、準備程序及審理時均自白犯行，已詳如前述，就本件販賣毒品未遂之犯行，應依上揭規定，減輕其刑。

⑶按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。

查被告於警詢供稱其本案咖啡包之毒品來源係彭采榆（見警卷第3至4頁、偵字卷第55至56頁），經警循線查獲彭采榆並移送臺灣花蓮地檢署檢察官偵查後起訴，有花蓮縣警察局112年12月14日花警刑字第1120066410號函及函附移送書、臺灣花蓮地方檢察署113年1月16日函及本院依職權調取前引起訴書存卷可查（見本院卷第229至233頁、第247頁、第269頁）。

被告就如附表所示犯行既均已供出毒品來源，因而為檢警查獲，是認應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟考量本案犯行情節，認不宜逕予免刑，爰予減輕其刑。

⑷被告就本案犯行，各依上開說明及刑法第70條、第71條第1項、第2項之規定先加後減，並就減輕者，先依較少之數減輕並遞減之。

⑸至辯護人為被告主張本案應依刑法第59條減輕其刑等語。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。

被告明知毒品交易為法所禁止，竟仍漠視法律禁令，著手販賣毒品犯行，致他人身心健康蒙受危害，已難認客觀上有何足以引起一般同情之特殊原因或環境，況被告本案犯行，分別經前述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定及刑法第25條第2項遞減其刑，較原先之法定最低度刑已大幅減輕，難認有何客觀上足以引起一般同情之情可憫恕之處，已無情輕法重之憾，辯護人上開主張，尚無可採。

㈦科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⒈前有犯詐欺、妨害自由等案件經本院定罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，素行難謂良好；

⒉應知悉販賣毒品為法律禁止，且如濫行施用毒品，將對施用者身心造成傷害，仍無視於政府對杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利而將毒品販賣予他人，助長毒品流通，造成社會治安潛在危害，所為應予非難；

⒊犯後已坦承犯行，已見悔意；

⒋坦認販入毒品之數量、本案販賣毒品數量及金額、手段、對象人數、次數及所獲利益；

⒌犯罪動機、目的及其自陳被告高中畢業之智識程度、需扶養父親及未成年子女1名、從事汽車業務、月收入2萬8,000元（見本院卷第335頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本案被告已收取犯罪所得1,000元，且未扣案，業經被告偵查中坦承在卷(見本院卷第302頁)，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1至2所示之物，經抽樣鑑定結果，分檢出4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)等第三級毒品成分，業如前述，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

又盛裝上開毒品之外包裝袋，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。

另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，自無庸併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官卓浚民到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 林思婷
法 官 曹智恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日

書記官 陳俞汝
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣案物品及數量 鑑驗結果 數量 鑑定報告 1 已開封咖啡包內含紫粉紙包1包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)成分 毛重4.0718公克 慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年12月7日慈大藥字第1111207061號函及函附鑑定書(警卷第75頁) 2 咖啡包1包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)成分 毛重2.9574公克 慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年12月7日慈大藥字第1111207061號函及函附鑑定書(警卷第75頁)