臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,112,訴,103,20240329,2

臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 乙○○




選任辯護人 林武順律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2009、2725、3112號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯附表「罪名及宣告刑」欄所示各罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑；

又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑三年。

應執行有期徒刑八年六月。

扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共十四包（總毛重六四點三零公克，包裝總重約一九點五一公克，驗餘總淨重約四三點八八公克，含難以析離之外包裝袋共十四個）及iPhone13（藍色，內含插置使用之0000000000號SIM卡一張）、iPhone7 Plus（香檳金色，內含插置使用之網路卡一張）行動電話各一支均沒收之。

未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣一萬八千九百元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，使用其所有之行動電話連接網際網路，並以其申請使用之Twitter（下稱推特）、WeChat（下稱微信）、Telegram等通訊軟體，向不特定人散布暗示販賣毒品之訊息；

嗣經余○頤等人與其聯絡後，乙○○即於附表所示之時、地，販賣內含上開第三級毒品之咖啡包予余○頤等人，並收取余○頤等人給付之價款（各次行為時間、地點、對象、取得價款等，均詳如附表所示）。

二、而乙○○復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，在推特動態上散布暗示販賣毒品之訊息，而著手販賣第三級毒品，經花蓮縣警察局刑警大隊偵查佐於民國112年3月2日某時發現該訊息，察覺有異，雖無購買毒品之真意，仍為追查毒品交易，遂於同日先以推特佯向乙○○詢問，經乙○○指示加入其Telegram通訊軟體，繼於同年月8日16時26分許起，陸續在Telegram上假意探詢毒品咖啡包1包之價格、毒品咖啡包之種類、可否送交等交易細節，乙○○即行回應，且應允以7包毒品咖啡包共新臺幣3,000元之價格販售，待確定即可送至指定地點後，於同年月9日16時14分許，駕車攜帶內含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包共14包抵達位於花蓮縣○○鄉○○○街0號○○商務汽車旅館226號房外，待該偵查佐坐上該車，並向之收取販賣毒品價款3,000元後，即交付上開毒品咖啡包中之7包，該偵查佐隨即表明身分，當場逮捕乙○○而販賣未遂，且執行附帶搜索結果，扣獲上開毒品咖啡包共14包（檢出之成分、重量等均詳如後述），以及乙○○所有，用以與余○頤等人及該偵查佐聯絡使用之iPhone13（藍色，內含插置使用之0000000000號SIM卡1張）、iPhone7 Plus（香檳金色，內含插置使用之網路卡1張）行動電話各1支。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：㈠兒童及少年為刑事案件之被害人，司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文；

查附表編號7至9所示之購買毒品者黃○○（00年0月生，詳見卷附之個人戶籍資料表）於附表編號7至9所示向被告乙○○購買毒品之時間，均為12歲以上未滿18歲之少年，是本判決就黃○○之姓名、臉書暱稱等足以識別其真實身分之相關資訊，均僅簡要記載。

㈡本判決引用採為認定被告構成犯罪之事實之證據方法，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，應認均有證據能力。

二、認定構成犯罪之事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告坦承不諱，並經證人余○頤、林○喬、黃○○、簡○涔證述綦詳，並有通聯調閱查詢單、調取通聯記錄聲請書、職務報告、被告之推特主頁及動態消息頁面擷圖照片、警員與被告之推特及Telegram私訊對話頁面照片、被告之微信帳號主頁及被告與余○頤對話擷圖照片、余○頤與被告以FaceTime通話紀錄頁面擷圖照片、林○喬與被告以iMessage對話及以IG私訊頁面翻拍照片、黃○○與被告以Messenger對話頁面翻拍照片、簡○涔與被告以推特私訊對話及導航輸入紀錄頁面翻拍照片、本院搜索票、行動通訊裝置採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與警員使用之行動電話比對確認照片、被告指認Google地圖照片、扣案物品照片在卷，以及被告所有，用以與余○頤等人聯絡使用之iPhone13（藍色，內含插置使用之0000000000號SIM卡1張）、iPhone7 Plus（香檳金色，內含插置使用之網路卡1張）行動電話各1支扣案為憑。

㈡扣案之毒品咖啡包共14包（外觀均為綠色惡魔）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，並經鑑定人員隨機抽取1包（編號7）鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮成分（總毛重64.30公克，包裝總重約19.51公克，驗前總淨重約44.79公克，抽驗之編號7之淨重3.59公克，取0.91公克鑑定用罄，餘2.68公克）一節，有內政部刑事警察局112年4月12日刑鑑字第1120046340號鑑定書1份存卷可證，而毒品以取樣方式鑑定，基於聯合國毒品暨犯罪辦公室之毒品代表性抽樣指引及國際緝獲毒品分析科學工作組訂定抽樣計畫所遵循之「抽樣代表性」精神及相關辦法，即「同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論數量重量多寡，均就單包抽樣一次進行鑑定」，有內政部警政署刑事警察局112年2月18日刑鑑字第1120020690號函可佐，自可推論上開扣案之毒品咖啡包共14包之成分均相同，即均為混合上開二種第三級毒品成分之物。

㈢按成年人對未成年人販賣毒品者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文，此項規定係以被害人為未成年人，就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立罪名；

又同條第3項規定，犯前5條（即第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，依該項之立法理由，可知犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，亦係屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪；

是行為人須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有上述販賣毒品之對象係未成年人或所販賣之毒品有混合二種以上毒品之情事，始成立本罪。

經查：1.黃○○於警詢時，陳稱其與被告朋友關係，而被告於警詢時，供稱其僅知黃○○之臉書暱稱為「黃小○」，不知其真實姓名等語，於檢察官訊問時，經檢察官先以黃○○之姓名訊之後，雖稱不認識，惟自承確有一臉書暱稱為黃小○之人向其購買毒品咖啡包，其與黃小○係朋友關係，不清楚就讀何學校，不記得如何認識，可能係交友軟體認識等語，顯見被告與黃○○雖係朋友，然其既不知黃○○之真實姓名，顯不熟識，況現今交友軟體上假冒他人照片、姓名或謊稱年齡等基本資料乙情，屢見不鮮，故被告於檢察官訊問時供稱其不知黃○○未成年等語，尚非全無可採，且卷內並無其他具體事證足認被告主觀上就黃○○於附表編號7至9所示之時間，均屬少年一節有所認識，而具有故意或不確定故意，依罪疑唯輕原則，自不能認被告就附表編號7至9之犯行，併該當毒品危害防制條例第9條第1項所定之成年人對未成年人販賣毒品之構成要件，而依該項規定加重其刑。

2.被告就事實欄二所示欲交付警員之上開毒品咖啡包，客觀上雖係屬混合上開二種第三級毒品成分之物，此觀前開鑑定書自明，然卷內並無具體事證可認該等咖啡包係被告自行分裝，或其向綽號「小草」之人購買時，已經「小草」告知該等咖啡包內有混合二種以上毒品；

另被告於實施本案各該犯行前，雖曾因持有共計334包毒品咖啡包，而犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，經本院以112年度簡字第72號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決書存卷可考，然該案其所持有之毒品咖啡包經隨機抽樣鑑定結果，僅檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，有內政部刑事警察局111年7月13日刑鑑字第1110067581號鑑定書影本附卷為憑，是被告於本院審理時所稱其知悉本案為警查扣之毒品咖啡包內應係第三級毒品，然不知有二種以上之毒品混合等語，並非全然無稽，是本案既乏積極證據可認被告實施事實欄二所示之犯行之際，主觀上有販賣混合二種以上之毒品之故意或不確定故意，依罪疑唯輕原則，自不能認被告就事實欄二所示之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，附此敘明。

㈣綜上，被告之任意性自白應與事實相符，本案事證明確，其各該犯行均堪認定，自應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就事實欄一即附表所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

其意圖販賣而持有毒品之低度行為，為之後持以販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡就事實欄二所示者，被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之司法警察自始無實際與被告交易之真意，彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處；

是核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；

其意圖販賣而持有毒品之低度行為，為之後持以著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告先後各次販賣第三級毒品既遂及販賣第三級毒品未遂之各該犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑之減輕事由：㈠被告於偵查及本院審理時，就事實欄所示各該犯行均坦白承認，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡被告就事實欄二犯行，著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，本院審酌被告此部分犯行並未實際造成毒品流通在外，對法益侵害程度究與既遂犯行有別，認應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈢刑法第59條所定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

本院審酌被告於實施本案各該販賣毒品犯行之犯罪情狀，並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況其本案各該犯行已均可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，事實欄二之犯行併應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡情亦無法重情輕之憾，認均不宜再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖不法利益，為本案各該販賣毒品犯行，且其除前述持有數量高達334包之含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，經本院判處罪刑確定之情事外，其於110年間，亦有因持有第三級毒品純質淨重超過5公克之犯行，經本院判處罪刑確定，復有因施用毒品犯行，經本院裁定觀察、勒戒，執行完畢而經檢察官為不起訴處分確定後，又因施用毒品犯行經本院判處罪刑確定之紀錄等情，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，足認被告法治觀念及自制能力均甚薄弱，兼衡其利用網際網路散佈販賣毒品訊息之手段，販賣次數及獲利非低，以及其於本院自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行之刑。

六、沒收：㈠毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。

扣案之毒品咖啡包共14包係被告去找警員前向「小草」拿取，警員跟其聯絡時稱晚一點會再找其一次，故其才會跟「小草」多拿7包等情，業據被告於本院訊問時陳述明確，故扣案之該等毒品咖啡包均為事實欄二所示被告欲出售而未及賣出之毒品，而該等毒品咖啡包均含有第三級毒品成分，已經本院認定如上，即均屬違禁物，依上開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；

又該等毒品咖啡包內除第三級毒品4-甲基甲基卡西酮外，雖併混有被告主觀上並不知悉之微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮成分，然該微量之第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮既已與第三級毒品4-甲基甲基卡西酮混合，客觀上顯然無法析離，自應一併沒收之；

而盛裝毒品之各該外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故亦應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。

另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。

㈡扣案之iPhone13（藍色，內含插置使用之門號0000000000號SIM卡1張）、iPhone7 Plus（香檳金色，內含插置使用之網路卡1張）行動電話各1支均經被告用以聯絡本案各該購買毒品咖啡包之買家一節，業經被告於本院審理時陳述明確，即均屬供被告實施本案各該販賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

另為警一併查扣之愷他命係供被告施用，K盤為其施用愷他命器具，電子磅秤係供秤量愷他命之用，另扣案之行動電話2支（均為玫瑰粉色）均未用以與買家聯絡等情，併經被告於本院審理時敘明在卷，是扣案之愷他命、K盤、電子磅秤及玫瑰粉色行動電話2支既均與本案無關，自不能於本判決內一併宣告沒收之。

㈢事實欄一即附表所示由余○頤等人給付而經被告取得之價款，均為被告實施該等販賣第三級毒品之違法行為所得，且查無行法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且因均未扣案，應依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於事實欄二所示被告販賣第三級毒品犯行，僅止於未遂一節，已如前述，被告取得之價款已由警方收回乙情，亦經被告於警詢時陳述明確，故被告此部分犯行既無犯罪所得，自無從宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭百麟、張君如到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 韓茂山
法 官 簡廷涓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日

書記官 洪美雪
附表（價款之幣值均為新臺幣）：
編號 購買毒品者 交易時間 販賣數量 交易地點 罪名及宣告刑 取得價款 1 余○頤 112年2月1日3 時23分許 7包 花蓮縣○○市○○○街000號 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年二月。
3,000元 2 余○頤 112年2月13日23時18分許 7包 花蓮縣○○市○○○街000號 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年二月。
3,000元 3 余○頤 112年2月14日2時48分許 7包 花蓮縣○○市○○○街000號 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年二月。
3,000元 4 簡○涔 112年1月31日16時許 7包 花蓮縣○○鄉○○○街00號 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年二月。
3,000元 5 簡○涔 112年1月31日後約1至2日某 時 4包 花蓮縣吉安鄉麥當勞速食店附近之夾娃娃機店 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年。
2,000元 6 林○喬 111年12月12日3時至4時許 7包 花蓮縣花蓮市某處大樓樓梯間內 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年二月。
3,000元 7 黃○○ 112年1月8日凌晨5時 1包 花蓮縣花蓮市建國路某建設公司附近 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑三年八月。
500元 8 黃○○ 112年1月8日10時30分許 1包 花蓮縣○○鄉○○○街00號 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑三年八月。
400元 9 黃○○ 111年10月中旬某日 2包 花蓮縣花蓮市市八市場附近之租屋處外 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑三年十月。
1,000元 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。