臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,113,訴,10,20240827,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決
113年度訴字第10號
公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被      告  彭采榆


選任辯護人  林國泰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7487號、112年度偵字第8003號），本院判決如下：主  文
彭采榆共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及接受法治教育伍場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實

一、彭采榆明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，亦可預見毒品咖啡包內極有可能會摻雜不等比例之第三級毒品成分，竟仍意圖營利，與李子豪（所犯販賣第三級毒品罪，業經本院以112年度原訴字第101號判決在案）基於販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品以牟利之不確定故意之犯意聯絡，先於民國111年8月初某日，由彭采榆出資，並提供其自用小客車為交通工具，與李子豪共同至臺中市某處，以每包新臺幣（下同）250元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之人（無證據證明為未成年人），販入如附表編號1至2所示含有上開4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等第三級毒品而混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包2包(下稱本案咖啡包)後，由彭采榆交付本案咖啡包予李子豪持有；

嗣於111年8月25日11時37分許，李子豪使用手機社群軟體臉書聯繫配合警方實施誘捕偵查之丁○○，約定以每包500元之代價，販售本案咖啡包2包予丁○○後，於111年8月26日11時19分許，攜帶本案咖啡包前往花蓮縣吉安鄉吉安火車站前，進入丁○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，交付本案咖啡包予丁○○，並向丁○○收取現金1,000元，丁○○旋將購得之本案咖啡包交付予警扣案，始悉上情。

而因丁○○前向花蓮縣警察局刑事警察大隊檢舉李子豪有販賣毒品情事，自願配合警方查緝，向李子豪佯稱欲購買本案咖啡包，自始無購買第三級毒品而混合二種以上第三級毒品之咖啡包之真意，彭采榆因而共同販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、關於本案是否適用證人保護法問題：按證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限，證人保護法第3條定有明文。

另證人或與其有密切利害關係之人因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院於審理中或檢察官於偵查中得依職權或依證人、被害人或其代理人、被告或其辯護人、被移送人或其選任律師、輔佐人、司法警察官、案件移送機關、自訴案件之自訴人之聲請，核發證人保護書，同法第4條第1項前段亦有明文。

經查，起訴書雖將丁○○以代號A1列為證人，但觀諸偵查卷宗，檢察官並未核發證人保護書給證人丁○○，是丁○○是否合於證人保護法應受保護之證人，已屬有疑。

再證人丁○○為被告被訴販賣混合第三級毒品之直接交易對象，為保障被告之防禦權利，本應就該次之交易時間、地點、內容、數量，使被告辨明，是本院認於審理程序中並無隱匿證人丁○○之姓名、年籍資料，亦無隱匿、塗抹足以顯露證人丁○○身分之證言內容之必要，先予說明。

二、證據能力： 按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之各項供述證據，被告彭采榆委由其辯護人表示同意有證據能力（見訴卷第53頁），且當事人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第95至109頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

又被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

（一）上揭犯罪事實，業據被告彭采榆於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見警655卷第1至7頁；

他796卷第217至221頁；

訴卷第51至52、104至106頁），核與同案被告兼證人李子豪於警詢、偵訊所述（見警336卷第1至5；

警655卷第33至35頁；

偵100卷第40至40頁反面），證人即藥腳丁○○於警詢、偵訊時具結後之證述（見警336卷第23至26、43至45頁；

偵100卷第28至29頁）相符，並有112年3月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表、111年8月26日密錄器影像截圖、保護證人代號與真實姓名對照表、111年8月16日指認犯罪嫌疑人紀錄表、Messenger對話紀錄截圖、111年8月26日花蓮縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本案咖啡包照片、行車密錄器影像檔譯文及截圖、蒐證相片、被告台新帳戶基本資料及交易明細附卷可稽（見警336卷第7至9、13至15、21、27至29、31至35、47至50、51、53、55、57至62、63至66頁；

警655卷第95至97頁），是足認被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品之任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，同案被告兼證人李子豪於警詢時陳稱：我跟彭采榆說我沒工作沒收入，彭采榆提議幫她賣咖啡包，成本算我1包250元，要我對外販賣1包500元後，再將成本匯到她台新帳戶裡等語（見警655卷第35頁），從而，被告有從中獲利之營利意圖，至為灼然。

（三）至本案咖啡包，依卷附前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年12月7日慈大藥字第1111207061號函所附鑑定書所示，經送鑑定，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，而有混合二種第三級毒品成分之情形。

（四）衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用、販賣毒品咖啡包之人。

被告於行為時已經成年，且具有高中畢業之教育程度（見訴卷第108頁），智識正常，對於上情自難諉為不知，是其主觀上應已預見所販賣之毒品咖啡包可能含有二種以上之毒品成分，縱使被告無法明確知悉本案咖啡包內容物之成分種類，然被告於本院審理中自陳：買咖啡包時，李子豪有跟我說裡面是毒品，我聽過政府宣導毒品咖啡包成分不一，叫民眾不要施用等語（見訴卷第105至106頁），足見被告知悉該等毒品咖啡包是毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒品咖啡包之製造生產過程即因貪圖小利而任意由同案被告李子豪將本案咖啡包出售他人，顯見被告對於所販賣之毒品咖啡包究竟含有何種第三級毒品，在所不問，是被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品之不確定故意，應堪認定。

（五）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告所販賣之本案咖啡包經送鑑定結果，含有2種第三級毒品成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之第三級毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上第三級毒品。

（二）按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。

被告與同案被告李子豪基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由同案被告李子豪使用手機社群軟體臉書聯繫配合警方實施誘捕偵查之丁○○，同案被告李子豪與張凱均聯繫交易毒品事宜時，應認被告與同案被告李子豪已著手實行「販賣」此一構成要件行為，惟因丁○○係配合警方實施誘捕偵查，事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。

（三）另刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

被告原基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上第三級毒品犯意，購入本案咖啡包後，意圖販賣而持有之，嗣由同案被告李子豪於111年8月25日11時37分許，使用臉書聯繫丁○○以每包500元之代價，販售本案咖啡包予丁○○時，犯意已提升為意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品之犯意，並已著手販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品，嗣因配合警方實施誘捕偵查之丁○○實際上無買受毒品之真意，而販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂，應僅評價為一罪，論以一販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂罪。

（四）是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂罪。

公訴意旨就被告販賣本案咖啡包犯行，認該當毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，固有未合，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項規定（見訴卷第96頁），對其防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

被告與同案被告李子豪就本案販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（五）刑之加重、減輕：⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

被告販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定本刑，並加重至二分之一。

⒉被告已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品行為之實行，惟因買家係配合警方實施誘捕偵查，事實上無購買毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

而其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）；

所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨參照）。

查被告就共同販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，曾於偵查及審判中自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

並依法先加後遞減之。

⒋至辯護人為被告主張本案應依刑法第59條減輕其刑等語。

惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。

查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，販賣第三級毒品而混合二種以上第三級毒品，其所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，衡諸其供述販賣混合第三級毒品之緣由及經過，無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告仍可依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，是被告辯護人之主張，洵難憑採。

⒌被告所供述之毒品上源真實身分不明，故檢、警並無因而查獲乙節，有113年4月17日花蓮縣警察局花警刑字第1130019003號函（見訴卷第31頁）附卷可稽，是本案既未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶持有內含上開毒品之咖啡包，與同案被告李子豪共同販賣予他人施用，幸交付予配合警方實施誘捕偵查之買家，事實上無購買毒品之真意，惟仍有助長毒品之流通可能，所為甚屬不該，惟念及被告始終坦承犯行之態度，又此次販賣毒品之數量為2包、對象僅有1人，暨衡被告於本案前均無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，自陳之犯罪動機、目的、高中畢業之教育程度、已婚、育有1名未成年子女、與夫共同經營租車行、收入不固定、經濟狀況勉持（見訴卷第108頁），目前懷胎，有113年4月26日江昌雲婦產科診斷證明書附卷可佐（見訴卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（七）被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，堪認其今後應有改過之意，本院因認被告前開所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年，以啟自新。

另考量被告所犯之罪責非輕，為強化被告之法治觀念及自我控管能力，為使其於緩刑期間，能尊重法律規範，強化法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應履行如主文第一項所示事項，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

倘被告未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，依聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。

三、沒收之說明：

（一）本案被告與同案被告李子豪共同販賣混合第三級毒品予丁○○之價金為1,000元，依同案被告兼證人李子豪於警詢時證稱：我跟彭采榆說我沒工作沒收入，彭采榆提議幫她賣咖啡包，成本算我1包250元，要我對外販賣1包500元後，再將成本匯到她台新帳戶裡等語（見警655卷第35頁），而被告於本院準備程序中自承同案被告李子豪將本案咖啡包售出後，有將賣得之價金回給其（見訴卷第52頁），故認被告就本案犯行實際所得，應為上開價金之半數即500元，惟並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）本案咖啡包已於另案本院112年度原訴字第101號刑事判決中諭知沒收，有該判決附卷可稽（見訴卷第115至126頁），自毋庸於本案中重複諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第一庭  審判長  法  官  吳明駿
                                      法  官  李珮綾                                       法  官  呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
                                      書記官  蘇瓞
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
卷證索引：
編號扣案物品
數量鑑定結果
鑑定報告
備註
咖啡包
1包
已開封咖啡包内含紫
粉紙包1包，毛重4.0
718 公克（含標籤
重），取樣0.1385公
克，檢出4-甲基甲基
卡西酮、3,4-亞甲基
雙氧苯基乙基胺丁酮
成分（未標示純質淨
重）。
慈濟大學濫用藥物檢
驗中心111年12月7日
慈大藥字第11112070
61號函所附鑑定書
警336卷第73至7
5頁
（袋上編號1）
咖啡包
1包
咖啡包1包，毛重2.9
574 公克（含標籤
重），取樣0.1273公
克，檢出4-甲基甲基
卡西酮、3,4-亞甲基
雙氧苯基乙基胺丁酮
成分（未標示純質淨
重）。
慈濟大學濫用藥物檢
驗中心111年12月7日
慈大藥字第11112070
61號函所附鑑定書
警336卷第73至7
5頁
（袋上編號2）
編號
卷目名稱
卷證名稱簡稱
花警刑字第1120000336號卷警336卷
花警刑字第1120053655號卷警655卷
112年度他字第796號卷
他796卷
112年度偵字第2100號卷
偵100卷
113年度訴字第10號卷
訴卷