臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,113,訴,61,20240807,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決
113年度訴字第61號
公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被      告  余玫萱





選任辯護人  吳育胤律師(法扶律師)         
被      告  葛承翰


選任辯護人  孫裕傑律師(法扶律師)         
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7722號、113年度偵字第518號、第519號、第520號、第733號），本院判決如下：
主  文
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之iPhone手機壹支（含Sim卡，IMEI碼000000000000000）沒收。
丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之iPhone手機壹支（含Sim卡，IMEI碼000000000000000）沒收。
扣案之彩虹菸貳拾貳包(含包裝袋貳拾貳個)均沒收。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事  實
甲○○、丁○○均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲○○使用Instagram與乙○○達成以新臺幣(下同)1,000元交易含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸3支之合意，再由丁○○於民國112年10月11日12時33分許，在花蓮縣○○鄉○○○街000號旁，將含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸3支放置在停放在該處、由甲○○使用之車號0000-00號自用小客車左後車輪上，嗣乙○○再於同日12時58分到場取走上開彩虹菸3支（乙○○原欲到場付款，然因在路上為警攔查，而未及付款）。
理  由
甲、有罪部分：

壹、程序部分：本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人同意作為證據(本院卷第117至118頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)上開犯罪事實，業據被告甲○○及丁○○(下合稱被告2人)於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱(花蓮縣警察局花警刑字第1130000284號卷【下稱警1卷】第14至18、36至42頁，臺灣花蓮地方檢察署【下稱花檢】112年度偵字第7722號卷【下稱偵7722卷】第199至203、217至219頁，本院卷第254頁)，核與證人乙○○於警詢及偵訊之陳、證述大致相符(警1卷第55至58頁，偵7722卷第257至259頁)，並有監視器錄影截圖、被告2人間之LINE對話截圖、甲○○與乙○○Instagram對話截圖、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年12月14日內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣押之彩虹菸照片等在卷可稽(警1卷第16、81至83、91、93至94、106至127頁)，足認被告2人出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

(二)又依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。

經查，甲○○於偵訊時供稱：彩虹菸的成本1包18根1,900元，我賣乙○○3根1,000元，1包可以賣6,000元等語（偵7722卷第199頁），丁○○則於偵訊時亦為相同之供述(偵7722卷第219頁)，是被告2人購入彩虹菸之成本約為1根106元(1,90018≒106)，然係以3根1,000元之價格賣給乙○○，其等明顯以買低賣高賺取差價之方式為本案犯行，足認被告2人確係基於營利意圖而為販賣毒品犯行無疑。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：(一)α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，是核被告2人本案所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告2人就販賣第三級毒品犯行前持有該等毒品之行為，無證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重5公克(上開刑事警察局鑑定書認檢體非均質物質，故無法鑑定其純度，警1卷第91頁)，其等持有第三級毒品行為不構成犯罪，即無公訴意旨所認持有為販賣行為吸收之問題，附此敘明。

(二)被告2人間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

(三)刑之減輕事由：1.違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告2人於偵查階段及本院審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」。

且該條項所謂查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據(最高法院113年度台上字第1219號判決意旨參照)，查被告2人於警詢時即供出係於112年10月10日向暱稱「M」(涉及偵查不公開，其真實姓名詳卷)之男子購買彩虹菸30包，有被告2人於警詢之供述可參(警1卷第17至18、40頁)；

甲○○並於本院供稱：彩虹菸的來源有兩個，賣給乙○○的來源是暱稱「M」等語(本院卷第258頁)；

又經本院函詢花蓮縣警察局，該局則覆以：經甲○○供述咖啡包及彩虹菸上游為暱稱「KAI」(涉及偵查不公開，其真實姓名詳卷)，甲○○及丁○○供述彩虹菸上游為暱稱「M」，並於本局尚未掌握其他線索之前供述指出使用之通訊軟體、交易時地及駕駛車輛等線索，本局始據此偵辦，目前暱稱「KAI」部分經臺灣桃園地方檢察署起訴，暱稱「M」部份尚偵查中等語，有該局113年6月21日函在卷可稽(本院卷第169頁)，可知被告2人確有供出彩虹菸之上游為暱稱「M」，雖目前尚在偵查中，但負責出面與暱稱「M」交易之丁○○已就交易之時間、地點、金額、數量、對方之車號等為具體之指述(警1卷第50至52頁)，並有丁○○與暱稱「M」之微信對話紀錄截圖可稽(警1卷第50頁)，本院自得依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事，惟綜觀被告2人犯罪情節、其等供出毒品來源之情狀及暱稱「M」尚在偵查中等情，本院認尚不足以免除其刑，爰均依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

3.又甲○○之辯護人為其辯稱：甲○○本身有在施用彩虹菸，本案只是吸毒者同儕間互通有無，犯案時年僅20歲，應有刑法第59條之減刑規定適用等語；

另丁○○之辯護人則為其辯稱：丁○○之犯案情節較輕，若法院認丁○○不能依供出上游之規定減刑，亦請依刑法第59條規定減刑等語。

惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院113年度台上字第731號判決意旨參照），然被告2人本案販賣彩虹菸之犯行，已適用前揭毒品危害防制條例規定分別遞減其刑，於客觀上並無科以最低刑度仍嫌過苛、情輕法重之情，尚難適用刑法第59條之規定減刑。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌：1.甲○○於本院自陳本來沒有要賣，剛好人家要就賣給他；

丁○○於本院自陳因乙○○是甲○○朋友，就幫忙拿給對方之犯罪動機與目的。

2.本案係由甲○○和乙○○聯絡販賣事宜；

由丁○○向暱稱「M」購買彩虹菸並放在車輪上給乙○○之犯罪手段及分工。

3.被告2人均無前科，素行尚可，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第15至17頁)。

4.被告2人向暱稱「M」購買30包、540根彩虹菸，並將其中3根賣給乙○○，於查獲時尚持有22包、396根彩虹菸之犯罪所生危害。

5.被告2人均坦承犯行之犯後態度。

6.甲○○於本院自陳為高職肄業之智識程度、從事服務業、月收入約5萬元、須扶養1名未成年小孩、家庭經濟狀況一般；

丁○○於本院自陳為高中畢業之智識程度、從事家裡的餐飲業、月收入約20萬元、須扶養父親、家庭經濟狀況一般（本院卷第258頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(五)至被告2人之辯護人亦分別以其等為初犯、對於社會規範認知無重大偏離等，為其等請求為緩刑之宣告等語，惟諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

且宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項(最高法院113年度台上字第2671號判決意旨參照)。

被告2人雖均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其等共同賣給乙○○之彩虹菸僅3根，然考量其等向暱稱「M」所購入之彩虹菸高達540根、於查獲時尚持有396根等情業如前述，數量非少而助長毒品氾濫，且被告2人透過LINE討論販毒予乙○○事宜時，甲○○更提及「幹人家就不想被發現」、「才找我們拿的」、「他等等就不找我們拿了」、「啊我這邊最隱密」、「所以他才找我拿」等語(警1卷第112至113、117)，參諸販毒為眾所周知之重罪，實難認被告2人係一時失慮致犯本案，經審酌其等坦承犯行，已依法減刑從輕量處業如前述，為維持法秩序，避免僥倖心理，自難僅以被告2人認罪且屬初犯，即為緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收部分：(一)毒品危害防制條例第18條第1項前段應予沒收銷燬之毒品，以第一、二級毒品為限，然鑒於第三、四級毒品為管制藥品，第11條之1第1項亦規定無正當理由不得擅自持有，故該項後段應沒入銷燬之三、四級毒品，專指查獲施用或持有而言，倘係因製造、運輸、販賣第三、四級毒品，即屬犯罪行為，則非屬該項行政程序沒入銷燬之範圍，同條例第19條沒收不包括毒品本身在內，不得援用為沒收依據，是上開犯罪行為之毒品屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。

扣案之彩虹煙22包(本院113刑管167扣押物品清單編號001，本院卷第30頁)均含有α-吡咯烷基苯異己酮之第三級毒品，有前揭刑事警察局鑑定書在卷可參(警1卷第91頁)，此係被告2人本案販賣毒品犯行之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又用以直接包裝該等彩虹菸之包裝袋，因與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損部分既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

(二)犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

本院113刑管166扣押物品清單編號001所示行動電話(本院卷第29頁)，甲○○自承為其所有，並為聯繫販賣本案毒品事宜之用（本院卷第256至257頁）；

本院113刑管166扣押物品清單編號002所示行動電話(本院卷第29頁)，丁○○自承為其所有，亦為聯繫販賣本案毒品事宜之用（本院卷第257頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)至於扣案之毒品彩虹菸殘渣袋1個(本院扣押物品清單003，本院卷第29頁)，甲○○於本院供稱係其施用所剩下的(本院卷第257頁)，尚與被告2人本案之販賣第三級毒品犯行無關，亦未經檢察官單獨聲請宣告沒收，是該殘渣袋即無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：甲○○明知其所販賣之毒品咖啡包含有不詳第三級毒品成分，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於使用Messenger接獲丙○○轉知戊○○欲購買毒品咖啡包之消息後，透過丙○○居中聯繫而與戊○○達成以2,000元交易毒品咖啡包5包之合意，嗣於112年7月15日13時44分許，在花蓮縣新城鄉○○街000巷0弄及0弄口，甲○○將含有不詳第三級毒品成分之毒品咖啡包5包放置在戊○○已先停放在該處之車號00-0000號自用小客車駕駛座內，並取走戊○○已先放在該車駕駛座內之現金2,000元，嗣戊○○隨即到場取走上開咖啡包5包，雙方因而完成交易。

因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟檢察官依實質舉證責任所提出之積極證據不足為不利於被告事實之認定時，基於無罪推定之原則，即應為有利於被告之認定。

三、公訴意旨認甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以甲○○在偵查中之自白、丙○○及戊○○於警詢及偵訊之陳、證述、丙○○與甲○○之Messenger對話截圖、丙○○與戊○○之Messenger對話截圖、甲○○之行動上網歷程記錄等為其主要論據。

四、訊據甲○○雖坦承有起訴書所指之犯行，並有上開證據足證甲○○確有以2,000元之代價賣5包咖啡包予戊○○之事實，惟就該等咖啡包之內容、成分為何，甲○○則稱並不清楚、自己沒有施用那一種等語(本院卷第120頁)，戊○○則於偵訊時證稱：不知道咖啡包裡放什麼毒品，好像是果汁粉或感冒藥水，感覺喝不出什麼東西，會暈暈的放鬆的感覺等語(花檢112年度他字第1256號卷第75至77頁)，卷內亦無該等咖啡包之檢驗報告或戊○○服用咖啡包後之驗尿報告，本院實無從認定甲○○賣給戊○○之5包咖啡包究竟有無含毒品成分，遑論公訴意旨所指之「不詳第三級毒品成分」，自難以販賣第三級毒品罪相繩。

五、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，僅能證明甲○○有賣5包咖啡包給戊○○之事實，尚無法證明該等咖啡包確屬第三級毒品，揆諸首揭說明，檢察官所提出之積極證據既不能證明甲○○犯罪，即應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官張立中、吳聲彥到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第二庭  審判長法 官  黃柏憲
                                    法  官  陳映如
                                    法  官  王龍寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                                    書記官  陳日瑩
本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。