臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,100,訴,27,20111021,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 謝淑鳳
選任辯護人 歐宇倫律師
被 告 林宛萍
選任辯護人 林國泰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4348號），本院判決如下：

主 文

謝淑鳳犯如附表編號1至2所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表所示。

應執行有期徒刑貳拾年。

未扣案如附表編號 2所示犯賣毒品所得財物新臺幣貳仟元，與林宛萍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林宛萍之財產連帶抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）及0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，其中0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚），並應與林宛萍連帶追徵之。

林宛萍犯如附表編號1至2所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表所示。

應執行有期徒刑貳拾年。

未扣案如附表編號 2所示犯賣毒品所得財物新臺幣貳仟元，與謝淑鳳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝淑鳳之財產連帶抵償之；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）及0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，其中0000000000號行動電話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚），並應與謝淑鳳連帶追徵之。

謝淑鳳、林宛萍被訴於民國九十六年七月十日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳南駿未遂部分，無罪。

事 實

一、謝淑鳳、林宛萍明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所列管之第一級及第二級毒品，任何人均不得非法販賣，竟均基於販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，而為下列犯行：

(一)蔡宏源於民國96年7月9日晚間11時19分許，以0000000000號行動電話撥打謝淑鳳所申請持用之0000000000號行動電話，告知謝淑鳳欲向其購買毒品海洛因與甲基安非他命，謝淑鳳回稱放在林宛萍住處，蔡宏源遂表示將前往林宛萍住處拿取毒品，謝淑鳳與蔡宏源通完電話後，謝淑鳳隨即於同日晚間11時20分許，以0000000000號行動電話撥打林宛萍所申請使用之0000000000號行動電話，告知蔡宏源等下要過去林宛萍住處拿毒品，林宛萍在電話中告知謝淑鳳，要謝淑鳳轉告蔡宏源於96年7月10日凌晨3點以後過去其住處，謝淑鳳與林宛萍通話完畢後，謝淑鳳隨即於同日晚間11時24分許，以0000000000號行動電話撥打蔡宏源之0000000000號行動電話，告知蔡宏源有關林宛萍會與之聯繫等事宜，通完電話後，蔡宏源便與林宛萍聯繫，但因林宛萍表示電話中通話不方便，蔡宏源又於同日晚間11時28分許以0000000000號行動電話撥打謝淑鳳之0000000000號行動電話，詢問謝淑鳳關於林宛萍所使用之即時通帳號，欲以即時通方式與林宛萍聯繫，但因林宛萍並無回應，蔡宏源再於同年7月10日凌晨零時6分許，以0000000000號行動電話撥打謝淑鳳之0000000000號行動電話，並告知謝淑鳳無法與林宛萍聯繫，以及確認其欲向謝淑鳳購買之毒品種類為海洛因及甲基安非他命，之後謝淑鳳再於同日凌晨零時8分許以 0000000000號行動電話撥打林宛萍之0000000000號行動電話，與林宛萍討論如何將毒品交付給蔡宏源，林宛萍表示已經與蔡宏源聯繫好，會從樓上丟下去給蔡宏源，謝淑鳳另告知林宛萍蔡宏源要購買海洛因與甲基安非他命，其中海洛因價格為0.05公克新臺幣（下同） 500元；

甲基安非他命1公克2,000元（甲基安非他命價格該通電話並未提及，而係謝淑鳳與林宛萍之前通話中所提及，詳下述），謝淑鳳並交代林宛萍要向蔡宏源收錢，其後蔡宏源即依約於96年7月10日凌晨3時後某時，前往林宛萍位在花蓮縣花蓮市○○路 124號住處樓下，由林宛萍將海洛因0.05公克及甲基安非他命 1公克裝在同一香菸盒中，從樓下丟給蔡宏源，一次交付予蔡宏源海洛因及甲基安非他命，然蔡宏源嗣後並未將前揭購買毒品之 2,500元交予謝淑鳳或林宛萍，而賒欠該筆價金。

(二)陳南駿於96年7月9日前某日與謝淑鳳聯繫購買甲基安非他命事宜，謝淑鳳同意後乃於96年7月9日晚間6時24分許以0000000000號行動電話傳送簡訊到林宛萍之 0000000000號行動電話，內容為「憨憨（即陳南駿）的電話0000000000要趁現在有錢趕快聯絡，一定要先收記住喔！他若問到東西軟的說，你只有硬的，切記不要給他欠喔」，謝淑鳳緊接於同日 6時45分許再以0000000000號行動電話撥打林宛萍之0000000000號行動電話，詢問林宛萍有沒有看到其剛剛傳送之簡訊，林宛萍表示沒有，謝淑鳳便於電話中告知陳南駿要購買甲基安非命，1公克價格2,000元等情，林宛萍表示瞭解，後於同日晚間11時20分許，謝淑鳳以0000000000號行動電話撥打林宛萍之0000000000號行動電話，詢問陳南駿有沒有找林宛萍購買甲基安非他命，林宛萍表示陳南駿有與之聯繫，但因其無法出門，已告知陳南駿凌晨時交付甲基安非他命。

隨後林宛萍即將1公克之甲基安非他命於 96年7月9日凌晨某時，在其花蓮縣花蓮市○○路 124號住處交付予陳南駿，並收受陳南駿給付之2,000元。

嗣經警方對謝淑鳳、林宛萍所使用0000000000、 0000000000號行動電話依法聲請核發通訊監察書，並進行監聽後始循線查知上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之 1至第159條之 5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。

經查，共同被告林宛萍及證人蔡宏源於警詢中均陳稱其等所述均屬實在，是在自由意志下所為等語（分見警卷第27、35、36頁），且被告謝淑鳳、林宛萍二人於本院審理中已對證人蔡宏源加以詰問；

被告謝淑鳳亦已聲請對共同被告林宛萍以證人之身分加以詰問，則共同被告林宛萍、證人蔡宏源於警詢之陳述既然係依其自由意思之陳述，且警詢筆錄係本案發生後，共同被告林宛萍、證人蔡宏源第 1次接受詢問，較無受到被告謝淑鳳或其他因素污染證詞之可能，衡諸上開最高法院判決意旨，故可認共同被告林宛萍、證人蔡宏源於警詢時之證述，具有較可信之特別情況，並為證明被告謝淑鳳、林宛萍犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

二、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。

經查，本案員警對被告謝淑鳳、林宛萍使用0000000000、0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向本院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表） 1份在卷可稽。

又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項等，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告謝淑鳳、林宛萍所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。

再者，被告謝淑鳳、林宛萍於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於自己之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。

又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。

故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告謝淑鳳、林宛萍及其辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監察譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該通訊監察譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。

貳、有罪部分：

一、販賣海洛因與甲基安非他命予蔡宏源部分（即附表編號1）

(一)訊據被告謝淑鳳、林宛萍固均坦承有轉讓甲基安非他命給蔡宏源施用之犯行，惟均矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，被告謝淑鳳及其辯護人辯稱略以：由監聽譯文觀之，被告謝淑鳳僅係單純與證人蔡宏源間吸毒者之互相調貨行為，且被告謝淑鳳並未向證人蔡宏源收取任何金錢，僅係單純提供甲基安非他命予證人蔡宏源施用，並無販賣海洛因及甲基安非他命之行為云云。

被告林宛萍及其辯護人辯稱略以：被告林宛萍於警詢中並無陳述有關販賣海洛因予證人蔡宏源之事實，且證人蔡宏源亦無證述被告林宛萍有販賣海洛因、甲基安非他命等情，被告林宛萍僅單純轉讓甲基安非他命予證人蔡宏源施用云云。

經查：1.證人蔡宏源於96年7月9日晚間11時19分許，以0000000000號行動電話，撥打被告謝淑鳳所持用之0000000000號行動電話，在通話中證人蔡宏源詢問被告謝淑鳳人在何處，被告謝淑鳳答以人在外面，證人蔡宏源隨即稱「我要找妳（指被告謝淑鳳）」，被告謝淑鳳便稱：「在我同學那邊」，證人蔡宏源稱：「喔上次妳帶我去那裡喔」，被告謝淑鳳答：「是」，被告謝淑鳳便向證人蔡宏源表示稍後再打電話與之聯絡，此有證人蔡宏源與被告謝淑鳳之監聽譯文附卷可稽（見警卷第97頁）。

被告謝淑鳳掛斷電話後，隨即於同日晚間11時20分許以0000000000號行動電話撥打被告林宛萍電話，提及證人蔡宏源要過去被告林宛萍住處拿東西，被告林宛萍答稱伊沒辦法外出，原本要被告謝淑鳳轉告證人蔡宏源凌晨 3點後再過去，但隨即改變心意，要被告謝淑鳳告訴伊證人蔡宏源電話，伊直接與證人蔡宏源聯繫，亦有被告謝淑鳳與林宛萍之監聽譯文在卷可按（見警卷第98頁）。

被告謝淑鳳掛掉電話後，於同日晚間11時24分許以0000000000號行動電話撥打證人蔡宏源0000000000號行動電話，向證人蔡宏源稱被告林宛萍會與證人蔡宏源聯絡，有該監聽譯文在卷可考（見警卷第98頁）。

但因被告林宛萍不願意在電話中談及購毒一事，證人蔡宏源於同日晚間11時28分許，再以0000000000號行動電話撥打被告謝淑鳳0000000000號行動電話，詢問有關被告林宛萍所使用之網路即時通帳號，欲以該方式與被告林宛萍聯絡購毒事宜，後於96年7月10日凌晨零時6分許，證人蔡宏源以0000000000號行動電話撥打被告謝淑鳳0000000000號行動電話，告知被告謝淑鳳伊無法與被告林宛萍聯絡上，只知道被告林宛萍要伊晚點過去，方便時會打電話給伊等等，證人蔡宏源並一再告知被告謝淑鳳伊兩種都要，被告謝淑鳳便稱另一種只要 500等語，此有該二通電話監聽譯文附卷可稽（見警卷第99-100頁）。

被告謝淑鳳隨即於同日凌晨零時 8分許，以0000000000號行動電話撥打被告林宛萍0000000000號行動電話，詢問何以被告林宛萍未與證人蔡宏源聯絡，被告林宛萍回稱網路無法使用，被告謝淑鳳便與被告林宛萍為如下對話：「（被告謝淑鳳問）他（指證人蔡宏源，下同）跟你講 1種還是2種」、「（被告林宛萍答）1種哇，還沒有講到那裡」、「（被告謝淑鳳稱）他剛才跟我講他本來要CALL妳啦，現在沒關係我跟你講另外一種 500」、「（被告林宛萍問）500，500元那就是0.05喔」「（被告謝淑鳳答）妳就以 1千元的一半呀」、「（被告林宛萍答）就0.05呀」、「（被告謝淑鳳稱）給他多一點也沒有關係啦」、「（被告林宛萍稱）我知道，那『男的』多少？」，此時被告謝淑鳳不清楚被告林宛萍之問題，被告林宛萍再與被告謝淑鳳確認證人蔡宏源購買毒品（本院認定係毒品之理由，詳下述）之種類，被告謝淑鳳強調證人蔡宏源欲購買 2種毒品，「男的」1克價格一樣，此有監聽譯文在卷可稽（見警卷第100-101頁）。

觀諸上開監聽譯文，其中雖均未提及有何毒品名稱，惟衡諸販賣毒品及施用均屬觸法行為，且販賣毒品之刑責甚重，是一般買賣或共同販賣毒品者，雙方均係以代號或隱諱之用語聯絡交易事宜，而參諸上開監聽譯文內容有「男的」、「2種」、「500元那就是 0.05」、「1克」或約定交付方式之「凌晨 3點後再過去住處」、「現在不方便」等明顯為聯絡毒品交易情事之對話，而購買毒品者使用行動電話與販賣毒品者聯絡，談及毒品交易之種類、重量、價格，亦不違背論理法則及經驗法則，更何況若證人蔡宏源並非與被告謝淑鳳、林宛萍聯繫購毒事宜，何有可能產生被告林宛萍所稱電話中不方便講等等情形發生。

是以綜合上情，本院認為前揭監聽譯文，已足以認定證人蔡宏源確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買毒品海洛因0.05公克及甲基安非他命 1公克無訛。

2.被告林宛萍於警詢中陳稱略以：96年7月10日零時8分許之監聽譯文，是我與被告謝淑鳳之通話，內容係被告謝淑鳳叫我拿甲基安非他命給綽號「阿源」之男子，談話中「男的」指的是安非他命，一千是一千元的意思，0.05是毒品的重量，這次我有交給「阿源」甲基安非他命等語（見警卷第8-11頁）。

證人蔡宏源於警詢中證稱略以：我有跟被告謝淑鳳通過電話，也向被告謝淑鳳購買過毒品，是被告林宛萍交付甲基安非他命給我的，次數只有一次，我當時沒有給錢，先讓我欠著。

96年7月10日晚間11時19分、24分、7月10日凌晨零時 6分之監聽譯文分別是我與被告謝淑鳳之通話，是我要向被告謝淑鳳購買毒品，被告謝淑鳳將毒品放在被告林宛萍住處，被告謝淑鳳要我跟被告林宛萍聯絡，通話中所稱「你 2種都要」是指甲基安非他命及海洛因，被告林宛萍有拿一次甲基安非他命給我等語（見警卷第 30-35頁）。

由被告林宛萍與證人蔡宏源上開之陳述與證述可知，證人蔡宏源確實有向被告謝淑鳳購買毒品海洛因與甲基安非他命，固然渠等均稱只交付甲基安非他命云云，惟證人蔡宏源確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買海洛因及甲基安非他命等情，已如前述，應認渠等就此部分之陳述與證詞，要與事實不符，不足採信。

嗣證人蔡宏源於本院審理時具結證稱略為：被告謝淑鳳有叫被告林宛萍拿 1次甲基安非他命給伊，被告林宛萍是在她住處從樓上丟下來給伊，好像是用香菸盒裝著，伊在電話中講的2種都要，是指甲基安非他命與海洛因，當時是海洛因0.05公克500元，伊於警詢中稱有給被告謝淑鳳、林宛萍錢，是為了報復被告林宛萍，實際上伊沒有給，其餘伊於警詢中之陳述都是實在的，伊雖然當時沒有給她們錢，不過欠她們的錢還是要還等語（見本院卷第214、215、216、222、223、226、 230頁）。

由證人蔡宏源於本院之證述可知，其確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買海洛因及甲基安非他命，雖其一再陳稱被告林宛萍並未交付海洛因，然而由被告謝淑鳳、林宛萍自 96年7月10日後之監聽譯文觀之，渠等均未提及證人蔡宏源並未購買海洛因或被告林宛萍沒有交付海洛因予證人蔡宏源，則綜合前揭監聽譯文及證人蔡宏源之證述，顯見被告林宛萍於96年7月10日凌晨3時後某時，將海洛因及甲基安非他命裝入同一香菸盒內，從樓上往下丟給證人蔡宏源，證人蔡宏源收受該毒品，並未給付購買毒品的錢予被告謝淑鳳、林宛萍之事實，已彰彰明甚。

3.另外證人蔡宏源於 96年7月10日前後，即有多次與被告謝淑鳳之電話通話紀錄，其中有「很難吃」、「不一樣」、「被人家嫌到不行」、「大家都頭痛了」、「越吃越沒效」（以上對話見警卷第90頁）、「沒有了」、「找宛萍」、「她知道哪一種的嗎」、「她知道呀，怎麼不知道」、「她有門禁喔」（以上對話見警卷第 106頁）、「我不管妳現在一定要幫我生一個」、「我沒辦法生」、「你就找宛萍」、「姐仔，我剛才又花了 5,000元去拿，我真的很幹」、「何必呢？沒有就不要做生意啊」、「自己要吃的」、「這麼辛苦要幹嘛」、「人家要你不快一點人家就跑掉了」、「不然當初叫妳多留一點就好了..幹」、「我就跟你說了你就說不用」（以上對話見警卷第 113頁）、「出事了」、「誰」、「宛萍」（以上對話見警卷第 116頁）、「他拿的東西有10個嗎」、「7多啦」、「...4分之1的7,000元...」（以上對話見警卷第 117頁）、「已經那麼多天沒有賺到了」、「妳就直接拿回來就好了」、「死沒良心的，我怎麼知道好跟壞啦」、「去就是 2種價錢啦」、「你跟我去嘛，我跟他拿東西以後，我拿給你試，你不要下車嘛」（以上對話見警卷第 120頁）。

自96年7月10日以後，證人蔡宏源亦多次以其0000000000號行動電話與被告林宛萍之 0000000000號行動電話聯繫，其等之對話有：「有地方可以調嗎」、「你找憨憨」（以上對話見警卷第129頁）。

另被告謝淑鳳於 96年7月13日下午5時23分許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍持用之0000000000號行動電話，其中被告林宛萍向被告謝淑鳳稱略以「... 阿源（即證人蔡宏源）來跟我拿第一次的時候，他要來我家樓下拿，我丟下去給他... 」（以上對話見警卷第111頁）。

雖上開監聽譯文並非 96年7月9日至10日間之通話內容，然而觀諸上開用語，均與一般日常生活之對話有明顯不同，皆屬吸食毒品者經常使用之隱語，其內容有提及重量、價格、藥性及交付毒品方式等等，參諸上開說明，顯見本部分之對話，亦顯與毒品交易有關，雖不能直接作為認定被告謝淑鳳、林宛萍確實有於 96年7月10日販賣並交付海洛因及甲基安非他命予證人蔡宏源之事實，然而仍可作為證明證人蔡宏源確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買海洛因及甲基安非命之補強證據，尚無不可之理。

4.按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。

次按販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告謝淑鳳、林宛萍與證人蔡宏源並非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將海洛因及甲基安非他命出售予證人蔡宏源，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因、甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，雖被告謝淑鳳、林宛萍矢口否認犯行，然參酌上開監聽譯文及證人蔡宏源與被告謝淑鳳、林宛萍交易過程之證述，被告謝淑鳳、林宛萍主觀上有營利之意圖，應堪認定。

(二)綜上所述，被告謝淑鳳、林宛萍及其辯護人前揭所辯均不可採，本件事證已臻明確，被告謝淑鳳、林宛萍確實有販賣海洛因及甲基安非他命予證人蔡宏源之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、販賣甲基安非他命予陳南駿部分（即附表編號2）

(一)訊據被告謝淑鳳固坦承有轉讓甲基安非他命予陳南駿，然其與被告林宛萍均矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非命予陳南駿之犯行，被告謝淑鳳辯稱略以：陳南駿到我家玩電腦時，他看到桌上有甲基安非命，他自己就會拿去施用，我並沒有賣給他云云。

被告林宛萍辯稱略為：我跟陳南駿不熟，陳南駿到被告謝淑鳳家裡玩電腦時，我就離開了云云。

其等二人之辯護人辯護意旨均略為：陳南駿於鈞院審理時之證述，並未提及有向被告謝淑鳳、林宛萍購買甲基安非命，而通聯譯文並無提及陳南駿有向被告二人購買甲基安非他命之內容，並無證據足以證明被告二人確有此部分犯行云云。

經查：1.證人陳南駿於96年7月7日晚間11時35分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告謝淑鳳所使用之0000000000號行動電話，告知要過去找被告謝淑鳳，謝淑鳳表示知道（此部分監聽譯文，見警卷第94頁）。

嗣於96年7月8日張順志撥打被告謝淑鳳使用之0000000000號行動電話，張順志於通話中提及「妳那邊『小姐』有沒有需要」，被告謝淑鳳答稱沒有了等語，後張順志還稱「還有一個好消息，我跟妳說妳不要跟別人說，那個『石頭』我弄到一個比較軟的」，被告謝淑鳳隨即稱「我聽的懂」，張順志接著說「妳有需要跟我講」，被告謝淑鳳稱「這樣當面講」（以上監聽譯文，見警卷第95頁）。

被告謝淑鳳於 96年7月9日晚間6時24分許，以其使用之0000000000號行動電話，傳送內容為「憨憨的電話0000000000要趁現在有錢趕快聯絡一定要先收記住喔，他若問到東西軟的說，妳只有硬的，切記不要給他欠喔」之簡訊到被告林宛萍使用之0000000000號行動電話（以上監聽內容見警卷第95頁）。

被告謝淑鳳於 96年7月9日晚間6時45分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍使用之0000000000號行動電話，其等二人之對話為「（被告謝淑鳳問）妳有看到我傳的簡訊嗎？）」、「（被告林宛萍稱）還沒我在煮飯」、「（被告謝淑鳳稱）他（指證人陳南駿）叫我打電話給妳，叫妳快一點打給他呀」、「（被告林宛萍稱）要幹嘛」、「（被告謝淑鳳稱）我怎麼知道，他可能要跟妳拿東西」、「（被告林宛萍稱）他如果要欠的話就沒有哇，我等一下打給妳，我在煮飯」、「（被告謝淑鳳稱）我簡訊也是這樣寫啦」、「（被告林宛萍稱）妳有寫金額是嗎？」、「（被告謝淑鳳稱）我的簡訊也是寫他的事啦」、「（被告林宛萍稱）妳要寫金額才對」、「（被告謝淑鳳稱）什麼」、「（被告林宛萍稱）妳要寫金額怎麼賣呀」、「被告謝淑鳳稱）我現在說的是憨蛤仔啦」、「（被告林宛萍稱）對呀，不然那個『硬的』不用錢喔」、「（被告謝淑鳳稱）要哇」、「（被告林宛萍稱）多少哇，如果他要買的話、「（被告謝淑鳳稱）他給妳 2千就不錯了，我跟妳說」、「（被告林宛萍稱） 2千多少哇」、「（被告謝淑鳳稱）2千給他1人份就偷笑了」、「（被告林宛萍稱） 2千要給他多少東西啦」、「（被告謝淑鳳稱）1呀」、「（被告林宛萍稱）0.1喔」、「（被告謝淑鳳稱） 1.0啦」、「（被告林宛萍稱）喔，2千塊是1.0喔，OK，拜拜」、「（被告謝淑鳳稱）我說的是『硬的』，不是軟的喔」、「（被告林宛萍稱）對呀，硬的啦，軟的我知道」、「（被告謝淑鳳稱）妳自己看簡訊啦，不要給他軟的啦」（以上監聽譯文見警卷第96頁）。

後被告謝淑鳳於96年7月9日晚間11時20分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍使用之0000000000號行動電話，其等對話如下：「（被告謝淑鳳問）憨憨（即證人陳南駿）有找妳嗎」、「（被告林宛萍稱）有，我現在不能出去，我跟他說凌晨，他叫我全部都批給他」、「（被告謝淑鳳稱）妳要看他有錢嗎」、「（被告林宛萍稱）對呀，要怎樣算錢」、「（被告謝淑鳳稱）什麼」、「（被告林宛萍稱）要怎麼賣」、「（被告謝淑鳳稱）我就跟妳說1就是2千」、「（被告林宛萍稱）就是用類推的喔」、「（被告謝淑鳳稱）什麼叫做全部，那要難他有多少呢」、「（被告林宛萍稱）對呀，要是他真的有的話呢」、「（被告謝淑鳳稱）如果真的有那就另當別論呀」、「（被告林宛萍稱）他如果真的有，我還要打電話給妳，問妳要怎麼算」、「（被告謝淑鳳稱）都是一樣 2千」、「（被告林宛萍稱）不是拿多點比較便宜喔」、「（被告謝淑鳳稱）要怎麼便宜啦，再便宜就虧錢了啦」、「（被告林宛萍稱）這樣喔」、「（被告謝淑鳳稱）他知道多少啦」、「（被告林宛萍稱）喔」、「（被告謝淑鳳稱）他自己知道啦，我也不敢叫妳..我說那是妳的，我也不敢叫姐仔算本錢，多少也要給人家賺一點，算他 2千已經是『西風底的底了』，算很好了啦」、「（被告林宛萍稱）那加鹽的糖果要算多少」、「（被告謝淑鳳稱）25」（以上監聽譯文見警卷第97-98頁）。

被告謝淑鳳於96年7月10日晚間7時 56分許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍持用之0000000000號行動電話，其等二人對話為「（被告林宛萍稱）妳拿的那個『渣ㄅ』（即男的）跟之前憨憨拿的不一樣，是嗎？」、「（被告謝淑鳳稱）對呀」（以上監聽譯文見警卷第 102頁）。

觀諸上開監聽譯文，其中雖均未提及有何毒品名稱，惟衡諸販賣毒品及施用均屬觸法行為，且販賣毒品之刑責甚重，是一般買賣及共同販賣毒品雙方均係以代號或隱諱之用語聯絡交易事宜，而參諸上開監聽譯文內容先由被告謝淑鳳傳送簡訊予被告林宛萍，要林宛萍記得向證人陳南駿收錢，且要告知證人陳南駿東西只有硬的，其後更於電話中討論證人陳南駿有沒有足夠之金錢購買毒品、要售予證人陳南駿之毒品金額若干，其中有出現「硬的」、「軟的」、「男的」、「2,000元那就是1.0」、約定交付方式之「我現在不方便，我跟他說凌晨」以及「妳拿的那個男的與之前憨憨拿不一樣？」等明顯為討論出售毒品並交付予證人陳南駿之對話，若被告謝淑鳳、林宛萍並非談論證人陳南駿聯繫購毒事宜，豈有為如上對話及簡訊內容可言。

且被告二人上開監聽譯文，雖屬審判外之陳述，然該陳述係於其等二人不知情狀況下為通訊監察，衡情應非虛偽不實，是以綜合上情，本院認為前揭監聽譯文，已足以認定被告謝淑鳳、林宛萍確實有販賣甲基安非他命 1克予證人陳南駿，價格為 2,000元無訛。

雖公訴人認為被告二人係出售價格 7,000元之甲基安非他命予證人陳南駿，然由上開監聽譯文內容觀之，實無法得出被告二人係出售價格 7,000元之甲基安非他命予證人陳南駿，是以罪疑為有利予被告之原則，本院認為以前揭監聽譯文內容觀之，應認定被告二人售予證人陳南駿甲基安非他命之重量為1克，價格為2,000元。

另外，公訴人雖認為此部分證人陳南駿購買甲基安非他命之金額，並未給付予被告謝淑鳳與林宛萍。

然而，觀諸卷附之監聽譯文，自96年7月9日後，無論是被告謝淑鳳、林宛萍之間通話內容，或證人陳南駿跟被告謝淑鳳、林宛萍之通話內容，均未提及證人陳南駿有未給付本次毒品買賣價金之情事，且以常情度之，若證人陳南駿此次購毒未給付價金，則被告謝淑鳳、林宛萍豈有不予以追討之理，是應認本次毒品交易，證人陳南駿已交付購毒之 2,000元予被告謝淑鳳、林宛萍，至為灼然。

2.被告林宛萍於98年9月4日警詢中供述略以：96年7月9日23時20分31秒即監聽譯文編號20是我與被告謝淑鳳通話之內容沒錯，應該是討論毒品，也就是陳南駿要向被告謝淑鳳購買毒品，但因被告謝淑鳳不在花蓮，她將毒品放在我家，我幫被告謝淑鳳處理毒品等語（見警卷第 5-8頁）。

嗣被告林宛萍雖於本院審理中否認有販賣甲基安非他命予證人陳南駿之事實，而證人陳南駿亦於本院審理時，證稱並未向被告謝淑鳳與林宛萍購買，被告謝淑鳳是無償提供伊甲基安非他命施用云云，然而互佐前揭監聽譯文內容與被告林宛萍於警詢之供述，既然被告謝淑鳳與林宛萍間，就證人陳南駿要向被告謝淑鳳購買毒品之種類、數量、金額等事項，均於該通話中明白表示，顯見證人陳南駿確實有向被告謝淑鳳購買甲基安非他命，而被告謝淑鳳因甲基安非他命放置在被告林宛萍處，乃透過電話與被告林宛萍交待證人陳南駿要購毒事宜，適足以佐證被告林宛萍上開警詢中供述之真實性，是以被告林宛萍其後否認其警詢中陳述為真及證人陳南駿否認有向被告謝淑鳳、林宛萍購買甲基安非他命云云，均與事實不符，要難採信。

3.被告謝淑鳳於 96年7月13日以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍持用之0000000000號行動電話，通話內容為：「（被告林宛萍稱）我覺得這跟憨憨有關係，我不騙妳，我覺得他們（指證人陳南駿與蔡宏源）是串通好的，憨憨要跟我拿，他那時候還沒發現東西不一樣的，他還不曉得，都是阿源來跟我拿，阿源來跟我拿第一次的時候，他要來我家樓下拿，我丟下去給他，之後阿源說要來了，我一分鐘憨憨就打電話來說要來，我跟他說我不能出去啦，我不知道他跟阿源已經聯絡好了，我相信他們有聯絡好，因為第二天他要來跟我拿，我跟他說好，我現在在診所，他跟我說不要阿源那種的」、「（被告謝淑鳳稱）我跟妳說憨憨他要拿東西，錢一定要拿到，不然我要這麼辛苦哇」、「（被告林宛萍稱）我想憨憨沒有錢，他才會叫阿源拿，阿源來跟我拿兩次，3千、3千同一個時段喔，過不到一個小時喔，憨憨跟我說不要阿源昨天的那一種，他怎麼知道阿源有來跟我拿東西，還說不要阿源昨天的那一種，他一直要跟我拿東西，我說我不能出去，那時候他還不知道東西好跟不好喔，他要來跟我拿，我說不能出去，他說不然要怎麼辦，我沒有答應他就對了，阿源拿一次之後過一會兒又來跟我拿，我就知道是憨憨叫阿源來拿的」（以上對話見警卷第 111頁）。

證人陳南駿於96年7月27日下午3時34分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告林宛萍使用之0000000000號行動電話，對話內容為「（證人陳南駿稱）妳在做什麼？」、「（被告林宛萍稱）啼藥啦」、「（證人陳南駿稱）真的還是假的，朋友找的到嗎？」、「（被告林宛萍稱）沒有」、「（證人陳南駿稱）我死了，不知道要找誰」、「（被告林宛萍稱）我不知道」、「（證人陳南駿稱）阿姐還沒有回來喔」、「（被告林宛萍稱）沒有」、「（證人陳南駿稱）那要怎麼辦」（以上對話見警卷第129頁）。

雖上開監聽譯文並非96年7月9日至 10間之通話內容，然而觀諸上開用語，均與一般日常生活之對話有明顯不同，皆屬吸食毒品者經常使用之隱語，其內容有提及價格、毒癮發作欲購買毒品及交付毒品方式等等，參諸上開說明，顯見本部分之對話，亦顯與毒品交易有關。

且證人蔡宏源確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買海洛因及甲基安非他命等情，已如前述，則參諸前述之監聽譯文，可知證人蔡宏源與陳南駿皆有向被告謝淑鳳、林宛萍購買毒品，甚至證人陳南駿透過證人蔡宏源購買，當無疑義。

此雖不能直接作為認定被告謝淑鳳、林宛萍確實有於96年7月9日販賣並交付甲基安非他命予證人陳南駿之事實，然而仍可作為證明證人陳南駿確實有向被告謝淑鳳、林宛萍購買甲基安非命之補強證據，尚無不可之理。

4.按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。

次按販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告謝淑鳳、林宛萍與證人陳南駿並非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予證人陳南駿，倘無從中賺取差價、抽取部分甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，雖被告謝淑鳳、林宛萍矢口否認犯行，然參酌上開監聽譯文及被告林宛萍於警詢中就證人陳南駿與被告謝淑鳳、林宛萍交易過程之供述，被告謝淑鳳、林宛萍主觀上有營利之意圖，應堪認定。

(二)綜上所述，被告謝淑鳳、林宛萍及其辯護人前揭所辯均不可採，本件事證已臻明確，被告謝淑鳳、林宛萍確實有販賣甲基安非他命予證人陳南駿之犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、經查，被告謝淑鳳、林宛萍行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自 98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，可併科1千萬元以下之罰金；

同條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下之罰金。

修正後該條第1項之罰金部分調高為2千萬元，第2項之罰金部分調高為1千萬元，其餘則均相同。

經新舊法比較適用結果，以適用修正前之毒品危害防制條例對被告謝淑鳳、林宛萍較為有利，則被告謝淑鳳、林宛萍販賣毒品之犯行，自應適用修正前之毒品危害防制條例論處。

四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，均不能非法販賣或持有。

核被告謝淑鳳、林宛萍就附表編號 1所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與同條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表編號2所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告謝淑鳳、林宛萍於附表編號 1所示之時間，由被告林宛萍於如附表編號 1所示之住處，以將海洛因及甲基安非他命裝入同一香菸盒，從樓上往下丟之方式交付毒品予證人蔡宏源，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪及同條第2項之販賣第2級毒品罪，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重以販賣第一級毒品罪論處。

又被告謝淑鳳、林宛萍就上開附表編號1、2所示販賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行間，分別有犯意聯絡與行為分擔，各為共同正犯。

被告謝淑鳳、林宛萍販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為；

販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告謝淑鳳、林宛萍先後所犯上開販賣第一級毒品（即附表編號 1）及第二級毒品（即附表編號 2）之犯行，行為互異、所侵害之法益互殊，應係分別起意，應予分論併罰。

再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

查被告謝淑鳳、林宛萍販賣海洛因之數量非常少，亦未獲得款項，是本院認對被告謝淑鳳、林宛萍科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告謝淑鳳、林宛萍所犯販賣第一級毒品之犯行均減輕其刑。

爰審酌被告謝淑鳳、林宛萍為謀取私利，分別販賣第一、二級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，其等販賣予證人蔡宏源、陳南駿之次數、數量均不多，亦有未獲得利益者，暨其等均否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。

五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；

又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第2331號、 97年度臺上字第697號判決意旨參照）。

查本件被告謝淑鳳、林宛萍共同販賣第一級毒品與第二級毒品予證人蔡宏源，然證人蔡宏源並未給付購得之款項 2,500元，則參酌前揭最高法院判決意旨，自無庸對被告謝淑鳳、林宛萍諭知沒收。

另被告謝淑鳳、林宛萍共同販賣安非他命予證人陳南駿所得共2,000元，係因犯罪所得之財物，應依前開規定，自應就被告二人諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。

又未扣案被告謝淑鳳、林宛萍用以販毒所持之使用門號0000000000、0000000000號行動電話各 1支，係被告謝淑鳳、林宛萍所有，且為供本案如附表編號1、2犯罪所用之物，業據被告供承在卷，並有通聯調閱查詢單附卷可稽（見警卷第64、65頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

六、至於被告林宛萍於本院審理時以證人身分所為之陳述，以及證人蔡宏源、陳南駿於本院審理時之陳述，是否涉及偽證罪責，自應移由有偵查犯罪權限之檢察官偵查，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告謝淑鳳以0000000000號行動電話指示被告林宛萍與綽號憨憨之陳南駿聯繫，以甲基安非他命 1公克 2,000元之價格，販賣甲基安非他命予陳南駿，並由林宛萍與陳南駿約定於 96年7月10日交錢取貨，惟因與之前購買之安非他命品質不一而未成交，因認被告另涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第4條第6項、第2項之之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

末按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。

如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。

（最高法院 30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例、100年度臺上字第 4254號判決意旨參照）。

本件公訴人認為被告二人另涉此部分販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告二人於 96年7月10日之監聽譯文為其論據。

訊據被告二人堅決否認有此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，均辯稱略以：並未販賣甲基安非他命予證人陳南駿未遂等語。

經查，觀諸被告二人於96年7月10日之監聽譯文（見警卷第102頁），被告林宛萍於電話中向被告謝淑鳳表示稱：「妳拿的那個『渣ㄅ』跟之前憨憨拿的不一樣是嗎？」，被告謝淑鳳回稱：「對呀」，被告林宛萍又稱：「這樣他不要了」，被告謝淑鳳稱：「不要就算了，又不勉強他」，被告林宛萍復稱：「我跟他說我不知道，是一樣的他說不一樣，跟阿源拿的不一樣，他說這樣就算了，我說好哇」等語，從上開之對話可知，證人陳南駿與被告林宛萍間，對甲基安非他命之種類、重量、價格等意思表示均未合致，衡諸上開最高法院 100年度臺上字第4254號判決意旨，顯見被告謝淑鳳、林宛萍就此部分販賣第二級毒品犯行，根本尚未到達著手之程度，則何來有販賣第二級毒品未遂可言？是公訴人僅以上開 96年7月10日被告二人之監聽譯文，即遽認被告二人另涉有此部分販賣第二級毒品未遂犯行，應屬率斷。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人另涉有此部分犯行。

揆諸首揭法條及判例意旨，此部分爰為被告二人無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張依琪到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 陳世博
法 官 康敏郎
法 官 劉柏駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表
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│編│ 交易時間 │交易地點│相對人│毒品品項及數量│交易金額  │       諭知之罪刑       │
│號│          │        │      │              │（新臺幣）│                        │
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│1 │民國96年7 │花蓮縣花│蔡宏源│海洛因0.05 公 │海洛因500 │謝淑鳳共同販賣第一級毒品│
│  │月9日晚間 │蓮市中福│      │克、甲基安非他│元、甲基安│，處有期徒刑拾陸年。未扣│
│  │至翌日凌晨│路124號 │      │命1公克       │非他命2,00│案之門號00000000│
│  │          │        │      │              │0元（蔡宏 │二二號行動電話壹支（含搭│
│  │          │        │      │              │源均以賒欠│配之ＳＩＭ卡壹枚）及○九│
│  │          │        │      │              │方式購買）│00000000號行動電│
│  │          │        │      │              │          │話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡│
│  │          │        │      │              │          │壹枚）均沒收，如全部或一│
│  │          │        │      │              │          │部不能沒收時，應追徵其價│
│  │          │        │      │              │          │額，其中00000000│
│  │          │        │      │              │          │四八號行動電話壹支（含搭│
│  │          │        │      │              │          │配之ＳＩＭ卡壹枚）並應與│
│  │          │        │      │              │          │林宛萍連帶追徵之。      │
│  │          │        │      │              │          │林宛萍共同販賣第一級毒品│
│  │          │        │      │              │          │，處有期徒刑拾陸年。未扣│
│  │          │        │      │              │          │案之門號00000000│
│  │          │        │      │              │          │四八號行動電話壹支（含搭│
│  │          │        │      │              │          │配之ＳＩＭ卡壹枚）及○九│
│  │          │        │      │              │          │00000000號行動電│
│  │          │        │      │              │          │話壹支（含搭配之ＳＩＭ卡│
│  │          │        │      │              │          │壹枚）均沒收，如全部或一│
│  │          │        │      │              │          │部不能沒收時，應追徵其價│
│  │          │        │      │              │          │額，其中00000000│
│  │          │        │      │              │          │二二號行動電話壹支（含搭│
│  │          │        │      │              │          │配之ＳＩＭ卡壹枚）並應與│
│  │          │        │      │              │          │謝淑鳳連帶追徵之。      │
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│2 │96年7月9日│花蓮縣花│陳南駿│第二級毒品甲基│2,000元   │謝淑鳳共同販賣第二級毒品│
│  │前之某日  │蓮市中福│      │安非他命1公克 │          │，處有期徒刑柒年陸月。未│
│  │          │路124號 │      │              │          │扣案之販賣第二級毒品所得│
│  │          │        │      │              │          │財物新臺幣貳仟元，與林宛│
│  │          │        │      │              │          │萍連帶沒收，如全部或一部│
│  │          │        │      │              │          │不能沒收時，以其與林宛萍│
│  │          │        │      │              │          │之財產連帶抵償之；未扣案│
│  │          │        │      │              │          │之門號00000000二│
│  │          │        │      │              │          │二號行動電話壹支（含搭配│
│  │          │        │      │              │          │之ＳＩＭ卡壹枚）及○九八│
│  │          │        │      │              │          │0000000號行動電話│
│  │          │        │      │              │          │壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹│
│  │          │        │      │              │          │枚）均沒收，如全部或一部│
│  │          │        │      │              │          │不能沒收時，應追徵其價額│
│  │          │        │      │              │          │，其中00000000四│
│  │          │        │      │              │          │八號行動電話壹支（含搭配│
│  │          │        │      │              │          │之ＳＩＭ卡壹枚）並應與林│
│  │          │        │      │              │          │宛萍連帶追徵之。        │
│  │          │        │      │              │          │林宛萍共同販賣第二級毒品│
│  │          │        │      │              │          │，處有期徒刑柒年陸月。未│
│  │          │        │      │              │          │扣案之販賣第二級毒品所得│
│  │          │        │      │              │          │財物新臺幣貳仟元，與謝淑│
│  │          │        │      │              │          │鳳連帶沒收，如全部或一部│
│  │          │        │      │              │          │不能沒收時，以其與謝淑鳳│
│  │          │        │      │              │          │之財產連帶抵償之；未扣案│
│  │          │        │      │              │          │之門號00000000四│
│  │          │        │      │              │          │八號行動電話壹支（含搭配│
│  │          │        │      │              │          │之ＳＩＭ卡壹枚）及○九一│
│  │          │        │      │              │          │0000000號行動電話│
│  │          │        │      │              │          │壹支（含搭配之ＳＩＭ卡壹│
│  │          │        │      │              │          │枚）均沒收，如全部或一部│
│  │          │        │      │              │          │不能沒收時，應追徵其價額│
│  │          │        │      │              │          │，其中00000000二│
│  │          │        │      │              │          │二號行動電話壹支（含搭配│
│  │          │        │      │              │          │之ＳＩＭ卡壹枚）並應與謝│
│  │          │        │      │              │          │淑鳳連帶追徵之。        │
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