臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,103,重訴,5,20151106,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度重訴字第5號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳雅各
選任辯護人 鄭敦宇律師(法律扶助基金會選任)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3812號），本院判決如下：。

主 文

陳雅各未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之具有殺傷力制式子彈參顆沒收。

其餘被訴部分，無罪。

事 實

一、陳雅各明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟基於非法持有子彈之犯意，於民國 102年間某日時許，在其位於花蓮縣卓溪鄉○○村0鄰○○ 000○0號住所旁之倉庫(下稱系爭倉庫)內之木櫃抽屜內，發現其父親陳安木過世後遺留之如附表編號2至3所示之物，而未經許可即持有如附表編號2所示具有殺傷力之制式子彈 4顆(經採樣1顆試射)。

嗣員警於103年7月16日下午 3時40分許，持本院核發之搜索票，前往系爭倉庫執行搜索，並當場在系爭倉庫之木櫃抽屜內扣得附表編號2至3所示之制式子彈6顆，而查悉上情。

二、案經臺花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分:

(一)內政部警政署刑事警察局鑑定書具證據能力:被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度臺上字第 3926號判決可資參照）。

查本件扣案之槍、彈經查獲單位即花蓮縣警察局玉里分局，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由該局作成鑑定書 1份，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，復為檢察官、被告陳雅各及其辯護人就證據能力不予爭執 (見本院103年度重訴字第5號刑事重大案件卷宗，下稱本院卷，第35頁背面、第74頁背面至第75頁、第94頁及第 130頁至第130頁背面)，參酌上開所述，該等鑑定書自有證據能力。

(二)又照相係透過鏡頭，以機械或數位運算方式將形成之畫面映寫入膠卷或將數位化之資訊存取於記憶卡碟等裝置，再還原於紙張上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械或數位運算而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故卷附之現場搜證照片及槍彈鑑定照片，係依數位運算之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。

(三)至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未表示爭執 (見本院卷第35頁背面、第74頁背面至第75頁、第94頁及第130頁至第130頁背面 )，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力。

二、事實認定之憑據: 上開犯罪事實，業經被告於警詢、本院行準備程序及審理時坦承不諱(見花蓮縣○○○○里○○○○○○○ 0000000000號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第2頁至第4頁、本院卷第32頁背面、第35頁、第73頁背面至第74頁背面、第93頁背面及第131頁)，並有花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍支初步檢視報告表、現場示意圖、花蓮縣警察局玉里分局103年11月5日玉警刑字第0000000000號函、104年9月21日玉警刑字第0000000000號函各 1份、本院103年度聲搜字第200號搜索票影本 2份及陳雅各涉嫌非法持有槍械蒐證相片10張(見警卷第5頁至第6頁、第7頁至第10頁、第12頁至第17頁、第22頁至第27頁、本院卷第46頁及第108頁)，及扣案如附表編號2所示之制式子彈 4顆(含因鑑定試射之制式子彈1顆）可資佐證。

另上開扣案之制式子彈4顆經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，鑑定結果略以：「送鑑子彈 4顆，認均係口徑8mm( Mauser)制式子彈，採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含子彈照片2張）1份附卷可考（見花蓮地檢署103年度偵字第 3812號偵查卷宗，下稱偵卷，第16頁至第20頁），是被告所持有之前揭制式子彈均具有殺傷力無訛。

綜上，被告上開任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，當可採信，故本件事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑方面:

(一)論罪法條之說明:核被告陳雅各所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

(二)罪數之論述:被告自102年間之某日時許起至103年7月16日下午3時40分許為警查獲時止，持有前揭制式子彈之行為，皆屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。

又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號刑事判決意旨可資參照）。

從而，本案被告雖持有 4顆具殺傷力之制式子彈，然揆諸前揭判決意旨，仍屬繼續犯之單純一罪。

四、量刑之說明:爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有智識成熟之成年人，明知依法不得任意持有具殺傷力之制式子彈 4顆，竟無視於法律之禁止，恣意持之，其所為已對潛在不特定多數人生命、身體法益製造抽象危險；

復觀諸前揭制式子彈係遭置放系爭倉庫之木櫃抽屜內，且該木櫃抽屜內不僅凌亂不堪，尚摻雜有其他金屬工具、零件及泥砂等物，有陳雅各涉嫌非法持有槍械蒐證相片 1張存卷可參(見警卷第24頁)，被告復於本院行準備程序及審理時供稱: 伊知道子彈放在倉庫裡面，但伊都忘記有那個東西了，伊都擺在抽屜裡沒動等語 (見本院卷第73頁背面及第134頁背面)，顯見前揭制式子彈實際遭被告持以供作不法使用之可能性甚低，然被告既於本院行準備程序時自承: 伊都沒有為系爭倉庫鎖門，有時候東西會不見等語在案(見本院卷第74頁)，可見系爭倉庫之門禁並不森嚴，是前揭制式子彈即難完全排除遭不肖之徒潛入後盜取，而開啟遭不法使用之風險，可責性非低，且被告持有前揭制式子彈期間亦長達 1年有餘之義務違反程度非低，已對社會安全、治安風氣造成一定程度之影響，實不足取；

惟念及被告坦承犯行之犯後態度，應知悔悟，再犯風險減少，特別預防之需求減低、無證據證明被告於持有前揭制式子彈之期間內曾持之另犯他罪之犯罪所生實害，併兼衡於父親別世後，基於其乃系爭倉庫之場所持有人之地位持有前揭制式子彈之犯罪之動機、目的(見本院卷第134頁至第134頁背面)、國中畢業之智識程度、育有子女 2名，均為職業軍人，不需被告扶養，目前以管理簡易自來水及打零工為業，每月平均收入約新臺幣5,000元之生活狀況 (見本院卷第49頁)等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑罰目的、刑事政策、刑罰感應能力、犯後悔悟與否等量刑因子，量處如主文所示之刑，且諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、沒收之部分:

(一)扣案如附表編號2所示之制式子彈4顆，其中 1顆經內政部警政署刑事警察局以試射法鑑驗試射，可擊發，認具有殺傷力，業如前述，然因已不具子彈之完整結構，失其效能，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；

至其餘尚未試射之制式子彈 3顆，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

(二)扣案如附表編號1所示之制式子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法鑑定後，均不具火藥，依現狀，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含子彈照片2張）1份附卷可考（見偵卷第16頁至第20頁），非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分:

一、公訴意旨略以：被告陳雅各係布農族山地原住民，其明知未經許可，不得製造及持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，竟仍基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造長槍犯意，未經主管機關許可，於民國103年7月間之某日時許，在系爭倉庫內，以其所有之電鑽、砂輪機、電焊機等工具，製造如附表編號1所示之土造長槍1支，而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。

嗣員警於103年7月16日下午 3時40分許，持本院核發之搜索票，至被告之前揭住所執行搜索，當場在前揭住所2樓之房間內扣得附表編號1、4所示之土造長槍1支及金屬管1支，始悉上情。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪等語。

二、程序事項:按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號刑事判決足參）。

是以，下述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、實體事項:

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 (最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號刑事判例意旨參照) 。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知 (最高法院92年台上字第128號刑事判例參照)。

又按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。

所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。

至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確有加害行為之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言 (最高法院102年度台上字第783號刑事判決可參)。

(二)公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之自白、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場示意圖、內政部警政署刑事警察局鑑定書 1份、陳雅各涉嫌非法持有槍械蒐證相片槍砲彈藥刀械管制條例蒐證照片 8張及扣案如附表1所示之物，為主要論據。

(三)訊據被告固不否認其有製造扣案之土造長槍之事實，惟供稱：伊持有槍枝目的是打山豬，因為山豬會吃伊種植之玉米等語；

被告之辯護人則為被告辯護稱: 扣案土造長槍雖為被告所製造，惟被告之行為應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用，且扣案土造長槍之殺傷力，係單純從擊發裝置完整作出推論，鑑定人陳彥廷亦證稱必須依據槍枝之其他結構才能判斷是否具殺傷力，本件顯然無進行殺傷力之測試，是扣案土造長槍之殺傷力容有疑問等語。

經查:1.被告是布農族山地原住民，其於103年7月間之某日時許，在系爭倉庫內，以其所有之電鑽、砂輪機、電焊機等工具，製造如附表編號1所示之土造長槍1支，並自斯時起，未經許可持有之。

嗣經員警於103年7月16日下午 3時40分許，持本院核發之搜索票，至被告之前揭住所執行搜索，當場在前揭住所2樓之房間內扣得附表編號1所示之土造長槍 1支等情，業據被告於警詢、偵查及本院行準備程序及審理時供承明確 (見警卷第2頁至第4頁、偵卷第9頁、本院卷第 32頁背面至第35頁、第 73頁背面至第74頁背面及第131頁至第133頁)，復有花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場示意圖、被告之戶口名簿影本、花蓮縣警察局玉里分局103年11月5日玉警刑字第0000000000號函各 1份、本院103年度聲搜字第200號搜索票影本2份及陳雅各涉嫌非法持有槍械蒐證相片10張(見警卷第 5頁至第10頁、第12頁至第17頁、第22頁至第27頁、本院卷第15頁至第16頁及第46頁)，此外本案亦有如附表編號1所示之土造長槍1支扣案可佐。

又扣案如附表編號1所示之土造長槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽(見偵卷第 16頁至第20頁)，並經鑑定人即刑事警察局鑑識科巡官陳彥廷於本院審理時結證以:土造長槍分成3種，第一種最早的前膛式槍枝，第二種是開放給原住民使用的打釘槍用空包彈作為發射動力，第三種是打定裝彈，即結構完整的子彈， 有彈殼、彈頭、底火、火藥；

槍在結構上主要有槍管、持握裝置、擊發機構 3個結構，國內殺傷力之標準主是看能否穿透人體皮肉層，即視殺傷力是否超過每平方公分達20焦耳，土造長槍一定遠大於國內的殺傷力標準，擊發結構正常，可以打響空包彈，伊等就會認定槍枝具有殺傷力，伊於製作扣案之土造長槍之鑑定報告前，有測試擊發功能，鑑定正常及能打響空包彈，伊才會作出具殺傷力之認定等語 (見本院卷第119頁背面至第121頁 )，是上開事實，洵堪認定，被告之辯護人辯稱扣案土造長槍之殺傷力，僅單純從擊發裝置是否完整作認定，扣案土造長槍是否確有殺傷力仍有疑問云云，顯屬無稽，顯難憑採。

2.按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

，明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。

申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，當原住民族群之生活型態與經濟來源，隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，而發生明顯重大之改變時，作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中。

此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。

故本案重點在於被告持有扣案土造長槍，是否符合上開規定之「自製獵槍」及「供作生活工具之用」之要件？3.被告持有之扣案土造長槍，係為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定之自製獵槍： (1)按槍砲彈藥刀械管制條例於 72年6月27日公布施行，該條例第4條第1款規定：「本條例所稱槍砲，包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

第5條則明定：「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥。」

又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷；

惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。

上開規定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（應指土造獵槍）者，仍應處以刑罰，而未予以除罪或阻卻違法。

(2)嗣槍砲彈藥刀械管制條例歷經74年1月18日、79年7月16日、85年 9月25日修正部分條文，修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後 6個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年9月25日修正公布之第14條）。

據此，內政部乃於 86年3月24日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內。

又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。

換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。

(3)惟立法者鑑於原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍，致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，乃於 86年11月24日再修正公布全文，於第20條第1項增訂：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」

就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑，顯已進一步表明尊重原住民之傳統生活習慣之立法意旨。

嗣再於90年11月14日修正同條例第20條第1項規定如前所述，並於同條第3項規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」

對原住民持有自製獵槍供作生活工具之用者，予以除罪化，貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。

(4)又槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項授權行政機關制定許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，內政部乃於 91年10月2日頒佈「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」（以下簡稱管理辦法）。

該辦法原本並未針對自製獵槍做出法規定義，但100年11月7日卻增訂第2條第3款規定：「自製獵槍：原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。

其填充物：係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」

此項新增自製獵槍之定義，除列出結構、功能外，尚要求自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民製造、警察分局核准之報備地點協力製造完成、逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內等要件，顯然增加法律所無之限制，既將具有文化意涵之行為活動，透過定義性法規，轉換成為需要經過行政機關核准，不當干預人民文化活動，與前述歷次修法之立法意旨不盡相符。

(5)又因槍砲彈藥刀械管制條例第20條屬於免除行為人罪責之法規性質，性質上具有犯罪構成要件之功能，依照刑法第2條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加以解釋，而需以法律定之。

故授權之行政命令不得任意規定具有構成要件性質之規範。

再依據司法院大法官會議釋字第 216號解釋認為：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。

各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第 137號解釋即係本此意旨；

司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」

因此，綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，以及其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，則槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之「自製獵槍」，應指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第4條具有獵槍性能可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內。

故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有之簡易獵槍，即應認係「自製獵槍」。

至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第20條第1項規定之「隱藏性」要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋。

(6)經查，扣案如附表編號1所示之土造長槍1枝之結構簡單一節，業據鑑定人陳彥廷於本院審理時結以: 本案之扣案槍枝構造滿簡單的，零件沒有那麼多，比較單純，所以才是土造長槍，雖然扣案之土造長槍有作防鏽蝕處理，然構造是很簡單等語明確(見本院卷第128頁背面至第129頁)，復觀諸內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書之記載，亦認扣案之土造長槍係由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，業如前述，則扣案之土造長槍，應屬以傳統簡易方法自製的獵槍，要可認定。

(7)另扣案如附表編號 1所示之土造長槍用雖可擊發適用子彈，惟仍係以 1次裝填單顆或多顆彈丸後以喜得釘作為發射動力，且無法1次裝填多顆喜得釘或於裝填1次喜得釘後連續射擊等節，業據被告於警詢、偵查及本院行準備程序時供稱: 扣案之土造長槍之發射動力是喜得釘，喜得釘會把鉛彈從槍管裡面發射出來，沒有使用火藥，當初員警有扣到 5粒喜得釘，系爭倉庫內也有扣到小鋼珠、鉛丸等語(見偵卷第9頁、本院卷第33頁至第33頁背面及第74頁 )，核與鑑定人陳彥廷於本院審理時結證以: 扣案槍枝可擊發適用子彈及打釘槍用空包彈，扣案之金屬管0.27吋是裝打釘槍用空包彈，金屬管可以直接放入槍管，金屬管的口徑可以裝打釘槍空包彈，扣案鉛彈是伊裝空包彈後從金屬管中打出來的，伊實際有測試裝填0.27吋打釘槍用空包彈擊發；

扣案之土造長槍僅能擊發適用子彈，不得直接裝填空包彈，適用子彈就是金屬管，子彈包括彈殼、彈頭、底火及火藥，扣案之土造長槍遭查獲時並沒有底火跟火藥，所以伊才會裝填 0.27吋空包彈試射，把2個鉛彈打出來；

金屬管作為非制式子彈是指將金屬管裝進槍枝後，前面裝彈丸或鉛丸，後面加喜得釘，就成為 1個定裝彈，所以伊才評價為可擊發適用子彈；

依據伊之經驗，土造長槍打完 1顆喜得釘後就要換裝填新的喜得釘，是單發射擊的，不論是裝幾顆彈丸，1顆喜得釘只能發射 1次等語相符(見本院卷第122頁背面至第123頁背面、第125頁及第127頁至127頁背面)，復有內政部警政署104年1月8日刑鑑字第0000000000號函、104年6月2日刑鑑字第0000000000號函及本院104年6月8日公務電話紀錄表各 1份存卷為憑(見本院卷第60頁及第84頁至第85頁)；

又扣案如附表編號4所示之金屬管作為扣案如附表編號 1所示之土造長槍之適用子彈，相較於傳統喜得釘獵槍攻擊效率較佳，且能於狩獵者從事狩獵活動時即時保護狩獵者之生命安全一情，業據證人蘇忠亮即卓溪鄉花蓮縣議員於本院審理時結證稱:伊沒有看過可於單次填裝2顆以上喜得釘後連續擊發之原住民土造獵槍，但伊有看過原住民使用在金屬管裡面裝填喜得釘加彈丸當子彈之獵槍，依據伊等原住民之觀點，使用本案之扣案土造長槍也算是原住民合法持有獵槍的範圍，金屬管使用方便，狩獵前可以在家先裝填好10個，如果 1次山豬沒有打死，可以填換金屬管再打，不像以前需要重覆所有裝子彈的動作，時間要花3、4分鐘才可擊發第 2發子彈，而且事先攜帶在家做好的子彈，也有助於原住民遇到攻擊時保護自己生命安全等語在案 (見本院卷118頁至第118頁背面及第129頁至第129頁背面 )，而作為擊發動能之喜得釘係工業用火藥槍子彈，並非公告查禁管制物品，且使用工業用底火喜得釘，乃考量其安全及有效性，仍符合原住民傳統上所自製僅得「逐次」裝填填充物，擊發後要重新填裝之性能及結構，對該槍枝之自製簡易性質並無明顯改變；

自難僅以原住民改用安全性較高之喜得釘，即謂槍枝已非槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定之自製獵槍。

況且現今社會科技進步，工具日益精良，使用更精良、安全之工具實符合社會一般人之生活觀念。

再參照原住民族基本法第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，... 」之精神，在扣案之土造長槍之自製簡易性質並無明顯改變之情形下，倘若執著於原住民須使用較不安全之黑色火藥自槍口填裝，或禁止土造長槍搭配扣案如附表編號 4所示之金屬管，無異要求原住民於現在科技進步之社會，仍須冒生命危險使用較不具安全性、效率性之槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民文化傳統之立法意旨有違，亦有扼殺原住民隨時演進發展不同狩獵文化之可能性。

從而，被告持有如附表編號 1所示之土造長槍，既為用簡易方法自製之獵槍，發射動能亦為喜得釘，揆諸前揭說明，仍認屬於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之自製獵槍(最高法院 103年度台上字第1216號刑事判決及臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第1216號刑事判決參照)。

4.被告持有扣案之土造長槍，係供作生活工具之用： (1)按所謂生活，除經濟、物質生活外，尚應包含傳統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面之精神生活，且近年來因現代社會生活型態改變及法令之限制，原住民欲專以狩獵為生，已屬不易，但其於慶典、農閒或工作閒暇之餘持自製獵槍進行狩獵，仍屬傳統文化內涵之展現，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限。

(2)被告於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時迭承：伊製造、持有扣案之土造長槍目的在預防山豬吃稻田及打獵用，伊雖然還沒有拿來打獵過，但伊曾用獵槍獵過飛鼠、山豬，伊住在原住民部落內，大部分原住民都會拿獵槍打獵，例如看到山豬會把它打死，再分食，這是很正常的事，依照伊之認知，為預防山豬吃稻田，持獵槍擊斃山豬，再將獵物與村落的人分食，算是廣義的打獵，伊認為這也是 1種農閒的休閒活動，一方面預防山豬，一方面打到可以加菜，伊就曾經打到山豬後將肉分給大家出，有吃過別人分的豬肉，在部落內如果常常打到獵物，在村落中的地位會稍微高一些些；

伊平日也有打獵習慣，1個月最多打2、3次，有時候3、4個月打1次，要看季節，四月份是打飛鼠，山豬則是會來吃地瓜，或在稻田6、7、11、12月收成時收成時來吃農作物，伊還沒有教兒子打獵，因為他是職業軍人，無法打獵，如果他不是職業軍人，伊也想教他原住民狩獵文化與傳統等語明確 (見警卷第3頁、偵卷第9頁、本院卷第34頁至第34頁背面、第74頁背面及第133頁)，足見布農族原住民部落向來即有持獵槍狩獵及與部落成員分享狩獵所得之文化傳統習俗等情，應堪認定，復參之被告目前雖以管理簡易自來水及打零工為業，業據被告於本院審理時供述在卷 (見本院卷第132頁背面)，非專恃狩獵維生，然因受原住民狩獵生活傳統所形成特殊習慣之影響，以傳統方法專為打獵而持有扣案之土造長槍，並利用工作閒暇之際，試射土造長槍、獵捕山豬、飛鼠乙節，核與目前原住民之生活現況並無違背，應可認屬其傳統生活方式之一，是被告為供打獵使用而持有如附表編號 1所示之土造長槍，自該當於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定之「供作生活工具之用」要件。

(3)按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。

原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。

前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條定有明文。

亦即原住民製造、持有自製之獵槍或原住民相互間販賣自製之獵槍，供作生活工具之用者，即無該條例刑罰規定之適用。

而中央主管機關依此條文之授權而訂定「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」（下稱槍砲管理辦法），其 15條第1項規定「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍」；

第17條規定「原住民申請持有自製之獵槍或魚槍，每人以各2枝為限，每戶不得超過6枝」；

第19條規定「原住民相互間或漁民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，應向主管機關申請許可」等語，已明文規定：(一)原住民因「狩獵、祭典等生活需要」之目的，得申請製造、持有自製之獵槍；

(二)槍枝數量，每人以各2枝為限，每戶不得超過6枝；

(三)原住民間供狩獵、祭典等生活需要之用，得販賣自製之獵槍。

槍砲管理辦法既依槍砲彈藥刀械管制條例第20條之授權而訂定，則其第15條、第17條、第19條關於原住民申請自製、販賣獵槍要件及數量之規定，應可視為槍砲彈藥刀械管制條例第20條之補充要件。

故每戶原住民因「狩獵、祭典等生活需要」而製造、持有自製之獵槍6支以內，或原住民間因「狩獵、祭典等生活需要」而販賣自製之獵槍者，均在槍砲彈藥刀械管制條例第20條免除刑罰之範圍內 (臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第330號刑事判決意旨參照)。

經查，被告為布農族山地原住民，目前與配偶、2名子女及2名孫女共同居住等節，已經被告於本院審理時自承在卷(見本院卷第132頁)，復有被告之戶籍謄本影本 1份附卷可稽(見本院卷第15頁至第16頁)，是被告製造扣案如附表編號1所示之土造長槍之目的既係為打獵所用，業經本院認定如前，被告被查獲而持有之土造長槍又僅有 5支(含扣案如附表編號1所示之土造長槍)，有陳雅各涉嫌非法持有槍械蒐證照片 1張附卷可佐(見警卷第27頁)，則被告持有前揭槍枝之數量雖已逾越每人2支之限制，然尚未逾槍砲管理辦法所定每戶 6支之數量，是揆諸前揭判決之旨，扣案如附表編號 1所示之土造長槍為原住民因「狩獵、祭典等生活需要」而製造、持有，併此指明。

5、綜上所述，被告持有扣案如附表編號 1所示之土造長槍，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，是以，揆諸前揭規定，自應為被告無罪之諭知。

另扣案如附表編號 4所示之金屬管，雖為非制式子彈之主要組成零件，業據鑑定人陳彥廷於本院審理時結稱: 扣案之金屬管是子彈構造之一部分，金屬管作為適用子彈就是金屬管裝進入後，前面裝彈丸或鉛丸，後面加喜釘，就成為適用子彈等語(見本院卷第125頁及第127頁)，復有內政部警政署刑事警察局103年8月22日刑鑑字第 0000000000號鑑定書1份在卷可稽(見偵卷第16頁至第20頁)，然被告涉嫌非法持有子彈之主要組成零件罪之部分，既未經檢察官提起公訴，且被告涉嫌未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪之部分，既經本院判決無罪，則該部分與經本院認定無罪之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪，自無裁判上一罪或實質上一罪關係，而不在本院審理範圍內，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 謝欣宓
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日

書記官 黃敏翠
附錄論罪科刑實體法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項:
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

附表:
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│編  號│       規  格         │數  量│鑑  定  結  果│
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│  1   │土造長槍，由金屬擊發機│ 壹支 │擊發功能正常，│
│      │構、木質槍托及土造金屬│      │可供擊發適用子│
│      │槍管組合而成(槍枝管制 │      │彈使用，認具殺│
│      │編號:0000000000號)。  │      │傷力。        │
├───┼───────────┼───┼───────┤
│  2   │子彈                  │ 肆顆 │口徑8mm(Mauser│
│      │                      │      │)制式子彈，採 │
│      │                      │      │樣1顆試射，可 │
│      │                      │      │擊發，認具殺傷│
│      │                      │      │力。          │
├───┼───────────┼───┼───────┤
│  3   │子彈                  │ 貳顆 │口徑8mm(Mauser│
│      │                      │      │)制式子彈，經 │
│      │                      │      │檢視，均不具火│
│      │                      │      │藥，依現狀，認│
│      │                      │      │不具殺傷力。  │
├───┼───────────┼───┼───────┤
│  4   │金屬管                │ 壹支 │非制式子彈，由│
│      │                      │      │金屬管加裝金屬│
│      │                      │      │彈丸而成，經檢│
│      │                      │      │視，不具底火、│
│      │                      │      │火藥，依現狀，│
│      │                      │      │認不具殺傷力。│
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