臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,易,81,20151202,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度易字第81號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 潘俊穎
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第91號），本院判決如下：

主 文

潘俊穎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、前科紀錄:

(一)潘俊穎於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第49號刑事裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 96年6月28日執行完畢釋放，經臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官以96年度毒偵字第36、324號及96年度偵字第 1099號為不起訴處分確定。

惟其又於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度花簡字第314號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定(未構成累犯之事由)。

(二)潘俊穎前曾(1)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度花簡字第563號刑事簡易判決判處有期徒刑 6月確定；

(2)因竊盜案件，經本院以100年度易字第354號刑事判決判處有期徒刑10月、9月，並定應執行刑為有期徒刑 1年5月，復經臺灣等法院花蓮分院以101年度上易字第 29號刑事判決駁回上訴確定；

(3) 因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度花簡字第817號刑事簡易判決判處有期徒刑 6月確定。

前揭(1)至(3)所示之罪，嗣經本院以101年度聲字第185號刑事裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，潘俊穎於 100年12月23日入監服刑，於102年2月24日執行完畢 (構成累犯之事由)。

二、詎潘俊穎猶不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月3日上午9時35分許遭警採尿回溯120小時許內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

嗣因潘俊穎為假釋付保護管束之受刑人，於 103年12月3日上午9時35分許，至花蓮地檢署觀護人室接受採尿檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人簽分臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面:

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 (最高法院95年度台上字第 6648號判決意旨參照)。

是卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年12月10日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表 1份(見花蓮地檢署104年度他字第23號偵查卷宗，下稱他卷，第2頁至第3頁 )，雖係由花蓮地檢署觀護人室移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開各鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」；

至卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年8月12日慈大藥字第 000000000號函檢附之檢驗總表、複驗結果表及內政部警政署刑事警察局鑑定書(生物科案件編號:0000000000000)各 1份(見本院卷第63頁至第64頁及第70頁至第71頁)，係本院依職權視本案需要而為囑託慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行鑑定，經鑑定機關依第206條之規定，提出之書面報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，是依上開規定之反面解釋，均屬傳聞證據之例外，均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘供述及非供述證據（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院行準備程序及審判時對於證據能力均未予爭執 (見本院卷第58頁背面至第59頁、第81頁至第81頁背面及第113頁至第113頁背面 )，迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

貳、事實認定之憑據:

一、訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係因為服用「惠勝喜可通緩釋微粒膠囊」、「傷風友感冒液」及「斯斯鼻炎膠囊」等藥物，所以尿液才會呈現甲基安非他命陽性反應，且本案伊遭採集尿液前幾乎每天都到友人林侑慶的房間找林侑慶，而林侑慶恰巧於那段期間有在吸食甲基安非他命，所以伊可能有吸到二手煙云云（見他卷第36頁、本院卷第31頁背面至第32頁、第47頁背面至第48頁、第57頁背面至第58頁背面、第80頁至第81頁及第114頁)。

二、經查，被告為假釋付保護管束中之受刑人，遭花蓮地檢署觀護人於 103年12月3日上午9時35分許，在花蓮地檢署觀護人室採集尿液(尿液檢體編號:000000000)，且該尿液檢體為被告於前揭時點，經其同意採集尿液後，由花蓮地檢署觀護人提供乾淨空瓶，經其親自排放並當面封緘等情，業據被告於本院行準備程序時自承在卷(見本院卷第32頁及第58頁背面)，復有被告簽具之花蓮地檢署受保護管束人(被告)尿液檢體監管記錄表各 1份附卷可稽(見他卷第4頁至第5頁)，足認檢體編號000000000號尿液確為被告103年12月3日上午9時35分許所採集之尿液檢體無訛。

又前揭尿液檢體，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心先以酵素免疫分析法 (EIA)初步檢驗，再佐以氣相層析/質譜儀法(GC/MS)確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應（安非他命濃度為385ng/ml、甲基安非他命濃度為745ng/ml），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心 103年12月10日慈大藥字第000000000號函檢附之檢驗總表1份存卷可考(見他卷第2頁至第3頁)，嗣因被告於本院行準備程序中否認前揭犯行，本院遂依檢察官之聲請將前揭尿液送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心進行複驗，並同時委請內政部警政署刑事警察局對前揭尿液之 DNA-STR型別進行鑑別，該中心以酵素免疫分析法(EIA)及氣相層析質譜儀法(GC/MS)作重覆鑑驗後，前揭尿液仍呈安非他命類陽性反應（安非他命濃度為385ng/ml、甲基安非他命濃度為753ng/ml），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年8月12日慈大藥字第 000000000號函檢附之檢驗總表及複驗檢驗結果表各1份附卷可佐(見本院卷第63頁至第 64頁)，該局以聚合酶連鎖反應定量法鑑定後，亦認前揭尿液確屬被告之尿液，有內政部警政署刑事警察局鑑定書(生物科案件編號:0000000000000) 0份存卷為憑 (見本院卷第70頁至第71頁 )。

另毒品施用後尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。

根據Clarke'sIsolatio n and Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期(濃度減半所需時間)安非他命為12小時 (當尿液偏酸性則4至8小時)，甲基安非他命為9小時。

一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函1份附卷足參(見本院卷第117頁)，並為本院職務上所知之事實。

是以，本件被告之尿液既經慈濟大學濫用藥物檢驗中心 2度先以酵素免疫分析法，再以氣相層析質譜儀進行檢驗，結果均呈安非他命類陽性反應，顯見被告確有於為警採尿前回溯 120小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

三、至被告雖以前詞置辯:

(一)被告雖辯稱伊有服用「惠勝喜可通緩釋微粒膠囊」、「傷風友感冒液」及「斯斯鼻炎膠囊」等藥物，其尿液檢驗結果才會呈安非他命類陽性反應云云，並當庭提出其於採集尿液前服用之藥物以資證明，惟經本院函詢慈濟大學濫用藥物檢驗中心及衛生福利部食品藥物管理署，該中心函覆略稱：「..... 。

三、『惠勝喜可通緩釋微粒膠囊』及『傷風友感冒液』經查衛生福利部食品藥物管理署藥品許可證內容，所附處方藥物均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝安非他命、甲基安非他命之成分，服用後其尿液不致檢出安非他命陽性反應。

四、安非他命、甲基安非他命屬禁用之第二級毒品，經行政院衛生福利部核准之製劑，均不含安非他命、甲基安非他命成分，併此敘明。」

等語，該署函覆略以 :「斯斯鼻炎膠(衛署藥製字第032037號)雖曾變更主要成分，惟變更前後之處方均不含甲基安非他命成分」等語，此分別有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年5月1日慈大藥字第000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署104年7月2日FDA藥字第0000000000號函各 1份及衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢列印畫面2份存卷可參(見本院卷第37頁至第41頁及第50頁)，是被告上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，顯難採信。

(二)按因同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會造成尿液檢出安非他命，目前並無相關文獻可供參考。

依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。

又吸入含有甲基安非他命或煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液檢驗出甲基安非他命或煙毒反應之研究報告。

然按法務部調查局檢驗甲基安非他命或煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命或煙毒反應，有行政院衛生署管制藥品管理局 96年4月20日管檢字第 0000000000號函及法務部調查局82年5月19日發技一字第682號函各 1份存卷足參（見本院卷第118頁至第119頁背面）。

查被告於本院 104年4月14日行準備程序時先辯稱伊於本次採尿前 1個月僅服用惠勝喜可通緩釋微粒膠囊、傷風友感冒液等藥物云云(見本院卷第31頁背面至第32頁)，又於本院104年6月8日行準備程序時改辯以:伊是服用含中樞神經性興奮劑成分之斯斯鼻炎膠囊云云 (見本院卷第47頁背面)，嗣於本院 104年10月16日行準備程序時又改稱:伊可能是吸入友人林侑慶施用甲基安非他命後殘留之二手煙云云(見本院卷第80頁背面至第81頁)，所辯是否可採，已非無疑。

又被告於前揭尿液採集前之 103年11月底至12月初每天上午上班前均會至林侑慶住處 2樓的房間找林侑慶，再一同前往工地等節，雖據被告於本院行準備程序時供陳明確 (見本院卷第80頁背面 )，核與證人林侑慶於本院審理之證述情節相符 (見本院卷第110頁背面)，惟證人林侑慶於本院審理時亦結稱: 伊是在伊的房間內，將甲基安非他命放入玻璃球內燃燒吸食，每次用量是0.2公克，約吸7、8口，伊都是早上7點多起床吸食，被告來找伊前伊就會吸完，如果被告來找伊時，伊還沒起床，被告會到伊位於 2樓的房間叫伊，然後在伊的房間等，伊此時就會把毒品收起來，或是等被告下樓時再吸食，伊不曾在被告面前吸食甲基安非他命，伊也不曾在家中的其他地方吸食，被告於放假或請假時，有時候也會到伊的房間找伊，但次數比較少，伊的房間沒有窗戶，所以房間內仍會有淡淡的甲基安非他命的味道，且被告都會進進出出伊的房間，不會一直待著等語綦詳(見本院卷第111頁背面至第112頁 )，並經被告於本院行準備程序中自承:伊只有在林侑慶的房間內待個短短幾分鐘就跟他一起去上班等語在卷(見本院卷第81頁)，足認被告至多僅短暫且間斷地吸入含甲基安非他命成分之二手煙霧，尚無前揭函示所稱長時間與吸毒者「直接相向」且「存心大量吸入」煙氣之情形。

復參諸證人林侑慶復於本院審理時亦結以: 吸食甲基安非他命後精神會變得比較好，伊在房間內吸完後不會有煙，只會有淡淡的味道，但如果僅係處於房間內並將房門關起來聞那個味道，精神不會變的比較好等語 (見本院卷第112頁背面)，益徵林侑慶吸食甲基安非他命後產生之二手煙霧所含甲基安非他命劑量極微，尚不足使吸入者，產生與直接吸食甲基安非他命雷同之興奮或刺激等特殊感受。

再佐之證人林侑慶於本院審理時尚結以: 伊除在伊之房間內吸食甲基安非他命外，亦會在工作場所、車站的廁所及伊的車上吸食，被告不會跟伊待在同一間廁所內，也沒有看過伊在這些場所吸毒，且被告亦不曾於伊在車上吸食後隨即上車等語屬實(見本院卷第113頁 )，可知被告亦未曾與林侑慶長時間共同處於其他封閉處所內，致不慎大量吸入甲基安非他命煙霧之可能。

本院另衡以證人林侑慶前揭證述係經本院告以具結義務及偽證處罰後，當庭具結後所為，衡情應無甘冒偽證罪重罰之風險，以杜撰虛偽情節之必要，故證人林侑慶之上開證述自屬信而有徵。

是被告辯稱其係因在林侑慶房間內吸入含有甲基安非他命成分之二手煙霧，尿液始成安非他命類陽性反應云云，顯屬無稽，尚難採以為其有利之判斷。

另被告於本院行準備程序時亦供承其未曾罹患腎臟或肝臟等方面之疾病等語 (見本院卷第 58頁)，是本件亦可排除被告於吸入含有甲基安非他命之二手煙霧後，因個人體質或代謝狀況異常，致延長甲基安非他命成分殘留體內時間之特殊情況，附此敘明。

四、又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係 5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；

若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此 5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」

及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢 5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。

倘 5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨 (最高法院95年5月9日95年度第 7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度臺非字第 296號、101年度臺上字第4708號刑事判決亦同此旨 )。

經查，被告前有如事實欄一所示之觀察、勒戒，及於觀察、勒戒執行完畢後 5年內再犯施用毒品案件，並遭法院判處有罪確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是以被告前於觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用第二級毒品之犯行屬 3犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。

從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行業經證明，應依法論科。

參、論罪科刑:

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供自己施用之目的而持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均另論罪。

二、加重規定之適用:

(一)按裁判確定後犯數罪，受 2以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有 2種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。

(二)經查，本件被告除有如事實欄一所示之犯罪紀錄(下稱A部分之罪)外，尚曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度易字第61號刑事判決判處有期徒刑6月(共3罪)，並定應執行有期徒刑1年3月確定(下稱B部分之罪)，被告於100年12月23日入監服刑，並先執行A部分之罪，刑期起算日為100年12月23日至102年12月24日，並自102年12月25日起接續執行B部分之罪，被告嗣復於 103年7月15日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，故揆諸上開決議揭示之「假釋最低執行期間」應與「累犯」規定分別觀察適用之原則，被告A部分之罪既已於102年12月24日執行完畢，則其於該部分之罪有期徒刑執行完畢 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、量刑之審酌:

(一)按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。

量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。

並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。

固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。

況基於預防犯罪或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響 (臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第16號、104年度軍上訴字第4號及104年度上訴字第93號刑事判決參照)，先予敘明。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於96年間因施用第二級毒品罪經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒之戒毒保安處分，復曾於97、100年間度4度施用第二級毒品罪，經本院以97年度花簡字第 314、589號、100年度花簡字第563、817號刑事簡易判決，分別判處有期徒刑 3月、4月、6月、6 月確定，並入監服刑，足認被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」(包含依賴性、耐藥性及戒斷症狀)應瞭解甚深，然被告不僅未能戒除施用毒品之習慣，更輕忽毒品施用所具有之社會傳染性本質，任意持有毒品，助長毒品散播之危險，危害國民健康及社會秩序，所為非是；

又近代工業資本主義國家因肩負照料全體人民生命質量、生活形態、工作能力、福利給予等事項之責任，故往往將原屬個人可支配範圍之生命、健康利益，提昇為國家得控制管理之公共利益事項，再藉由嚴罰施毒行為之手段，降低未施毒健康人口之沉重負擔，故被告輕率施用毒品戕害其作為整體生產力基礎之身心健康之同時，亦無形中增加社會整體之負擔，誠值非難；

又我國查緝毒品犯罪甚嚴，被告具高中畢業之智識程度 (見本院卷第114頁)，復曾因多次施用第二級毒品罪遭法院判刑確定及入監服刑，是被告對由社會基層向上要求、期待國家透過民主程序制訂施用毒品罪以作為控制毒品施用行為之社會控制手段，俾降低社會對毒品氾濫、個人因施用毒品致失去自我控制、吸毒人口不斷增加致侵蝕個人勞動力及社會整體生產力及吸毒行為可能衍生之後續犯罪、社會問題等相關恐懼感之社會集體意識 (見王皇玉，吸毒行為犯罪化與社會控制，收錄於《刑罰與社會規訓》，元照，2008年，第 147頁至第155頁)，亦應有一定程度之體認，然被告竟無視於此，隨意吸食毒品，戕害其作為整體生產力基礎之身心健康，顯見被告亦有社會集體意識感受能力薄弱之情，非無處罰之必要。

再考量被告矢口否認犯行，並隨著本院準備程序之進行及函查之結果數次更換辯詞，企圖掩飾卸免罪責，犯後態度低劣，絲毫未見悔意，又參之被告前有 5次施用第二級毒品之前案犯罪紀錄(包含因施用第二級毒品經法院裁定觀察勒戒)，並佐以被告利用假釋期間之間隙再犯本案犯行之諸節可知，本案被告實不具偶發犯之特性，且被告反覆施用同類型毒品之事實，益顯被告有遵法意願淡薄，行為約束能力明顯不足之情。

準此，本院即非不得以被告之前揭訴訟表現已有說謊等積極為不實陳述之情，核與訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不符 (最高法院101年度台上第6306號及102年度台上字第67號刑事判決意旨參照 )，或以被告於假釋期間內猶犯本案並始終否認犯行之事實，推認被告欠缺誠摯悔悟之心，再犯風險大幅提升為由，加重被告之刑量；

併兼衡本案無證據證明因被告施用毒品行為致他人法益受侵害之犯罪所生實害、前有竊盜、6次施用第二級毒品等前案犯罪紀錄之品行(施用第二級毒品之部分，前以敘及，爰不予重覆評價 )、具高中畢業之智識程度，當具相當之實質違法性認識、現年38歲，離婚，育有現年 12歲之子女1名，工作情形不穩定，目前係以將甫採收之檳榔聚集裝車為業，每月平均收入約新臺幣20,000元，需扶養子女，然不需扶養罹患老年癡呆症之母親之生活狀況、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，在行為責任之幅度內，考量刑事政策、預防目的、刑罰感應能力、犯罪對社會之影響、犯後反省與否等一切量刑因子，對被告量處如主文所示之刑，以示儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 2 日

書記官 黃敏翠
附錄本案論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。