臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,262,20151231,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 梁全興
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第272號），本院裁定改行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

梁全興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

犯罪事實

一、梁全興基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年4月6日或7日不詳時間，在其花蓮縣花蓮市○○路000巷0號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於104年4月8日上午9時30 分，梁全興因執行保護管束至臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人簽分臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告梁全興所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告梁全興於偵查及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第47頁；

本院卷第42頁背面及第43頁），且被告於104年4月8日上午9時30分許，於臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人室採集之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（尿液檢體編號為000000000 號）、臺灣花蓮地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表第一聯及第三聯（見毒偵卷第4頁至第7頁）各1 紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於96 年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第22號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，經本院以96年度毒聲字第93號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於97 年5月13日因停止戒治出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定；

詎被告於前揭強制戒治後之五年內之99年間又因施用毒品案件，先後經本院以99年度訴字第207號判處有期徒刑1年、以99年度訴字第371號判處有期徒刑1年、1 年，應執行有期徒刑1年6月確定，上揭3罪，經本院以100年度聲字第181 號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第5頁至第18 頁）在卷可參，是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5年內已再犯施用毒品案件，並經本院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

（二）又海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合，放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

（三）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。

查被告於99年間因施用毒品案件，先後經本院以99年度訴字第207 號判處有期徒刑1年、以99年度訴字第371號判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年6月確定，上揭3罪，經本院以100年度聲字第181 號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（甲執行刑）；

復因99年間因搶奪案件，經本院以99年度訴字第482號判處有期徒刑1年4月確定，於99 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第514 號判處有期徒刑10月、6月確定，又於99 年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第39號判處有期徒刑8月確定，再於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第64號判處有期徒刑10月確定，上揭5罪，經本院以100年度聲字第236 號裁定應執行有期徒刑3年8月確定（乙執行刑）；

前揭甲、乙執行刑接續執行，被告於99年12月21日入監，因羈押折抵及縮刑累進處遇，至104年1月22日假釋出監，所餘刑期付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄3 份在卷可參，即甲執行刑之2年2月部分，業於102 年2月5日執行完畢（臺灣花蓮地方法院檢察署100年度執更字第190號執行指揮書），揆諸前揭說明，縱被告於假釋期間再犯本案施用毒品犯行，而具有撤銷假釋原因，仍無礙被告於本件施用毒品犯行時，甲執行刑部分已全部執行完畢之認定，是被告本件犯行仍與刑法第47條第1項所定累犯之規定相符，應論以累犯。

從而，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中肄業之智識程度（見本院卷第47頁背面），且曾有多次施用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，必知悉毒品危害自身健康甚鉅，且其經觀察、勒戒後，仍未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

然其所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害，併考量被告坦認犯行之態度，及其離婚、受僱從事油漆及噴漆工作粗工、日薪約新臺幣1,800元、3名子女均已成年、須扶養母親與子女之生活狀況（見本院卷第 4頁及第47頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以勉其記取教訓，戒除毒癮。

四、至被告施用海洛因及甲基安非他命所用之吸食器，經查卷內並無證據足資證明係被告所有，且被告於本院供稱已丟棄（見本院卷第43頁）而未於本案扣案，亦無證據證明尚未滅失，又非屬違禁物，本院認無宣告沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第一庭 法 官 陸怡璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日

書記官 蔡嘉薇
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。