臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,42,20151130,3

臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 李文意
選任辯護人 阮慶文律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第207號、104年度毒偵字第110號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。

其中附表一編號1至6所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月，從刑部分併執行之；

另附表三、附表四所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，從刑部分併執行之。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及施用，且屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，另3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）亦為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有；

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號1至6號「所為犯行」欄所示之交易過程，分別販賣甲基安非他命予吳文欽4 次、杜金德2 次；

又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二「所為犯行」欄所示之交易過程，轉讓甲基安非他命予杜金德1 次；

再基於施用第二級毒品之犯意，以附表三「所為犯行」欄所示之施用過程，施用甲基安非他命1 次；

復基於持有第二級毒品MDMA之犯意，以附表四「所為犯行」欄所示之過程，持有第二級毒品MDMA。

嗣於民國 104年1月5日上午10時30分許，經警前往甲○○位於花蓮縣花蓮市○○○○街00號樓下偵辦另案之杜金德涉嫌違反毒品危害防制條例案件時，經甲○○同意執行搜索，並扣得供其施用之第二級毒品甲基安非他命10 小包、含MDMA藥錠1顆、門號0000000000 號HTC智慧型手機（含SIM卡）1支等物，甲○○並於司法警察尚未知悉其上揭施用甲基安非他命之犯罪事實前，即主動供述上開施用甲基安非他命犯行，並願受裁判，另於104年1月5日下午3時30分經警採尿送驗結果，確檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，另就販賣、轉讓第二級毒品部分，經警詢問甲○○，再傳喚杜金德、吳文欽等人作證後，查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告甲○○及辯護人經本院於準備及審理期日一一提示，均表示無意見而不予爭執（本院卷第43頁反面、第109 頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為檢察官、被告及辯護人均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

(二)又本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄本院言詞辯論終結時均未予爭執（本院卷第43頁反面、第110頁），堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時就全部之犯罪事實均坦承在案，核與證人吳文欽、杜金德於偵查中之證述情節相符，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年2月4日慈大藥字第000000000號函及函附之鑑定書、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表第一聯、第二聯（檢體編號：Z0000000000 號）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年1月15日慈大藥字第000000000 號函及檢驗總表（檢體編號：Z0000000000 號）、及扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共計15.2229公克、純質淨重共計8.6513 公克）、含MDMA之藥錠1顆（驗餘淨重共計0.2404 公克）、門號0000000000號HTC智慧型手機1支等件在案（詳細證據名稱及卷證位置，參照附表一至四之「證據明細」欄所載），足認被告自白與事實相符。

(二)又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。

經查，被告甲○○於附表一編號1至6所載時地交付甲基安非他命予證人吳文欽、杜金德等2人，並收受新臺幣（下同）500元至1,000 元之對價等情，業據被告甲○○於偵查及本院審理中，及證人吳文欽、杜金德於偵查中供陳在卷，而被告與證人吳文欽、杜金德等人並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告就附表一編號1至6所為應有營利之意圖，應可認定；

又就附表一編號1至6部分，被告亦於本院審理時供陳：交易之價金、遊戲幣均有收到等語（本院卷第 111-112頁），足認被告可於上開販賣毒品犯行確有從中獲利。

揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪

(一)被告為本案行為後，毒品危害防制條例固於104 年2月4日修正第4條第3項所定製造、運輸、販賣第三級毒品之刑度規定，然就第4條第2項所定製造、運輸、販賣第二級毒品之規定未予修正，自不生新舊法比較適用之問題，應直接適用現行法之規定，合先敘明。

(二)甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683 號判決意旨參照）；

查本案被告甲○○供稱該次轉讓之甲基安非他命2 小包，數量未達1公克等語（本院卷第112頁反面），復無證據足以證明被告本案轉讓之甲基安非他命已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10 公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處刑標準，應僅成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。

(三)觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項觀察、勒戒之規定。

又毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

經查被告甲○○前於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第91 號裁定送勒戒所觀察、勒戒，並於103年8月20日因無繼續施用傾向出所，復經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第262、337 號不起訴處分在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件附表三之施用第二級毒品犯行，自應依法論罪科刑。

(四)是核被告就附表一編號1至6號所示之販賣甲基安非他命予吳文欽、杜金德之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

另就附表二所示之轉讓甲基安非他命予杜金德之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

附表三所示之施用甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就附表四所示之持有含MDMA之藥錠1顆之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

至被告販賣及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣及施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告轉讓甲基安非他命前持有之行為，與之後所為之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為以依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪共6 罪，及轉讓禁藥、施用甲基安非他命及持有含MDMA之藥錠1顆各1罪，共計9 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(五)減輕其刑之說明：1.附表一販賣第二級毒品部分：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號、第2503號、第3626號裁判意旨參照）。

查被告就附表一編號1至6之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，已如前述。

是被告就本案附表一之販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑。

至被告所犯附表二之轉讓第二級毒品部分，既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併此陳明（最高法院104年度第11 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查被告甲○○於附表一編號3、5、6 所示時、地販賣第二級毒品予吳文欽、杜金德後，經警於104年1月5日上午10時30 分許，因偵查杜金德毒品案而於現場同意搜索查獲，被告甲○○即於第1 次警詢時，當場向員警坦承另有販賣第二級毒品予杜金德數次、吳文欽1次，並於翌日（6日）0時41 分許，在本院羈押訊問時，坦承有於附表一編號3、5、6 所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予杜金德2次、吳文欽1次（警卷第 4頁、偵卷第30-31頁），而在警方於104年1月5日詢問杜金德、同年月7 日訊問吳文欽前，依卷內證據並無監聽譯文或其他證據可資證明在被告供出上開犯行前，警方已有確切根據足對被告上開犯行產生合理懷疑，故被告於警詢及本院羈押庭中供認上開附表一編號3、5、6 之販賣第二級毒品犯行且接受裁判之行為，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第72條第2項遞減之。

⑶再按行為人販賣第二級毒品所獲取之利益，雖較諸一般施用毒品者相互間互通有無之販賣情形為多，惟其販賣之對象及次數較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度有別，是本案被告所犯附表一編號1、2、4 之販賣第二級毒品犯行，其交易次數尚非頻繁，交易總額亦僅1,500 元，獲利甚微，足見其並非販賣甲基安非他命之大、中盤商，且就售予之對象、手法等犯罪情狀，其惡性尚不如專以販賣甲基安非他命及甲基安非他命毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序及國民健康之危害，顯不成比例，可見其僅係因偏差之價值觀致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，於本院審理時亦已坦承犯行，知所悔悟，即令被告所犯如附表一編號1、2、4 所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表一編號1、2、4 部分減輕其刑，並依刑法第72條第2項遞減之。

至附表一編號3、5、6部分，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條自首規定遞減其刑後，最低本刑已減至有期徒刑1年9月，對比被告所犯情節，已無情輕法重之情，爰不再依刑法第59條減輕其刑。

⑷又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

是以若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院104年度台上字第433號、101 年度台上字第5591號判決意旨參照）。

經查，被告雖有於警詢中供稱其毒品來源為綽號「阿樂」之男子，並指認該名男子為洪朝龍，惟花蓮縣警察局及臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）均未因被告甲○○之供述而查獲洪朝龍或其他正犯、共犯等情，此有花蓮縣警察局104年5月17日花警行大偵一字第0000000000號函及花蓮地檢署104年5月26日乙○錦勇字第104偵207字9444號函在卷可查（本院卷第70、90頁），故本件無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。

2.附表三施用毒品部分：又被告於附表三所列時、地施用第二級毒品甲基安非他命後，於上開時地遭警查獲前，即自行主動提出甲基安非他命10小包，並經被告同意後採其尿液送驗，在送驗結果尚未確定前，被告即於同日警詢中供承其有附表四所載時、地施用甲基安非他命之犯行等語（警卷第4 頁），且依卷內證據，並無警方於採集被告尿液前已知悉涉嫌本件施用第二級毒品之犯行，可認警方於警詢中尚乏確切之根據足對被告而為合理懷疑，故被告於警詢中供認本案施用毒品犯行且接受裁判之行為，堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

四、科刑

(一)爰以行為人之責任，審酌被告為高職肄業且案發時係已滿20歲之成年人，且甫於103年8月20日因施用毒品而執行觀察、勒戒出所，當瞭解毒品對個人身體之危害，及上癮後為能繼續施用甲基安非他命而有犯下其他犯罪之虞，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；

及審酌施用毒品部分，其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；

再考量被告販賣毒品之數量、所得非高，而轉讓、持有毒品之數量亦非甚鉅；

再審酌被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其自述曾為服務生，每月所得約1萬5千至1萬8千元，及其犯罪動機、目的、犯罪手段等一切情狀（本院卷第60頁），各量處如附表一至四主文欄所示之刑。

(二)另按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。

是本院考量被告甲○○所為附表一編號1至6之犯賣第二級毒品犯行，確實侵害國民健康、影響社會治安，然考量其販賣對象僅2 人，法益侵害範圍尚非嚴重，其各次犯罪之加重效應較小等節為綜合判斷，認就其所犯各罪，合併定其應執行有期徒刑3年8月，較可實現刑罰目的及公平性。

又被告就附表一編號1至6所犯屬不得易科罰金、社會勞動之罪，附表二所犯屬得易服社會勞動但不得易科罰金之罪，而附表三、四所犯屬得易科罰金之罪，是本院依刑法第50條第1項本文及但書第1、4款之規定，僅分別就附表一編號1至6號等6 罪，及附表三、四等2 罪所處之刑，分別定其應執行之刑如主文所示，並就附表三、四等2 罪所處之刑，諭知易科罰金折算標準，附此敘明。

(三)沒收：1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、同條例第19條第1項分別定有明文。

又按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。

再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。

此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已滅失，均應依上開規定宣告沒收之（參最高法院91年度台上字第4149號判決意旨）。

2.被告販賣第二級毒品之所得，就附表一編號1至4犯行部分各為500元，編號5犯行部分為1,000 元，且均有收到上開價金，業據被告於本院審理時供陳在卷（本院卷第111-112 頁），且該所得雖未扣案，然無證據證明已滅失不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號1至5 之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

又被告所犯如附表一編號6之犯行，犯罪所得為相當於新臺幣1千元價值遊戲幣，且被告亦自承有收到該遊戲幣（本院卷第112 頁），應按前揭條例第19條第1項規定，於附表一編號6之主文欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵1,000元之價額。

3.扣案之門號0000000000號HTC智慧型手機（含SIM卡）1 支係被告所有，並用以與證人「杜金德」聯絡以販賣甲基安非他命犯行（即附表一編號5、6）所用，業經被告於警詢及本院審理時供承無訛（警卷第21頁、本院卷第112 頁），核與證人杜金德於偵訊時之證述無訛（偵卷第13頁），則該扣案之行動電話及上述門號之SIM 卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號5、6 所示之罪項下諭知沒收。

又被告於附表二所示之轉讓禁藥犯行中，亦使用前揭扣案手機及門號聯絡證人杜金德，業據被告坦承在卷，且與證人杜金德所述相符，惟因此部分轉讓禁藥犯行，不得割裂適用毒品危害防制條例規定宣告沒收，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就扣案之前揭手機（含SIM卡）諭知沒收。

4.至扣案之電子磅秤1臺係被告103年12月31日跨年時購買，僅供己購買毒品時使用，未曾供本案販賣毒品所用；

殘渣袋22個是空的夾鏈袋，是伊裝毒品時為了怕袋子破掉所以都多裝一個袋子，且該22個空袋亦非供本件毒品案所用等語，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第59頁），此外尚無證據足認上開扣案電子磅秤、夾鏈袋22個係供本件毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。

5.扣案之晶體10包（驗餘淨重共計15.2229 公克、純質淨重共計8.6513公克）、草綠色圓形藥丸1顆（驗餘淨重共計0.2404 公克），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，分別屬第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）無訛，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年2月4日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書（偵卷第101-102 頁）1份在卷可查，且該扣案之甲基安非他命10 包均係供被告自行施用（即附表三之犯行），並無轉賣他人，業據被告供陳在卷（本院卷第59頁），故上揭晶體10包及草綠色圓形藥丸1顆，既均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬於被告與否，併同無從與之完全析離之分裝袋，均應在被告所犯之附表三及附表四罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬。

至鑑驗時用罄之甲基安非他命及MDMA，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

未扣案而供被告施用甲基安非他命之吸食器，僅係吸管、塑膠罐及玻璃球等物拼湊而成，除供作施用毒品之用外，客觀上尚另有其他用途，此有扣案之現場照片可考（警卷第54頁），難認屬專供施用第二級毒品之器具，況該吸食器係證人杜金德所有，業據被告於本院審理時、證人杜金德於警詢時供陳在卷（本院卷第58頁反面、警卷28-29 頁），且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山、王怡仁到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 李欣潔
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日

書記官 王馨瑩
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表一】販賣第二級毒品部分：
┌─┬─────────────┬────────────┬───────┐
│編│所為犯行(交易對象、時間及 │證據明細                │主文          │
│號│地點、數量及價金)         │                        │(含主刑及從刑)│
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│1 │於103年11月30日，吳文欽為 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │施用第二級毒品甲基安非他命│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │，而以通訊軟體「FACE BOOK │   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑壹年拾月，│
│  │」之聯絡方式與甲○○聯絡，│   3頁、警卷二第1-9、10-│未扣案之販賣毒│
│  │並相約於同日17時許，在李文│   15頁；偵卷第30-32、63│品所得新臺幣伍│
│  │意花蓮縣花蓮市富裕十七街25│   -72、85-89、97-99頁、│佰元沒收之，如│
│  │號5樓之8居所樓下見面，李文│   本院卷第11-12、39-44 │全部或一部不能│
│  │意即基於販賣第二級毒品甲基│   、55-63、109-114頁)。│沒收時，以其財│
│  │安非他命之犯意，於前開時間│2、證人吳文欽於警詢、偵 │產抵償之。    │
│  │、地點，與吳文欽見面後，以│   訊具結後證述之證詞。(│              │
│  │新臺幣500元之價格，販賣1包│   104偵207卷第35-43、46│              │
│  │（0.15至0.2公克）甲基安非 │   -52頁)               │              │
│  │他命予吳文欽收受，吳文欽則│                        │              │
│  │交付500元予甲○○收受。   │                        │              │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│2 │於103年12月10日，吳文欽為 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │施用第二級毒品甲基安非他命│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │，而以通訊軟體「FACEBOOK」│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑壹年拾月，│
│  │之聯絡方式，與甲○○聯絡，│   3頁、警卷二第1-9、10-│未扣案之販賣毒│
│  │並相約於同日不詳時許，在李│   15頁；偵卷第30-32、63│品所得新臺幣伍│
│  │文意花蓮縣花蓮市富裕十七街│   -72、85-89、97-99頁、│佰元沒收之，如│
│  │25號5樓之8居所樓下見面，李│   本院卷第11-12、39-44 │全部或一部不能│
│  │文意即基於販賣第二級毒品甲│   、55-63、109-114頁)。│沒收時，以其財│
│  │基安非他命之犯意，於前開時│2、證人吳文欽於警詢、偵 │產抵償之。    │
│  │間、地點，與吳文欽見面後，│   訊具結後證述之證詞。(│              │
│  │以500元之價格，販賣1包（即│   104偵207卷第35-43、46│              │
│  │0.15至0.2公克）甲基安非他 │   -52頁)               │              │
│  │命予吳文欽收受，吳文欽則交│                        │              │
│  │付500元予甲○○收受。     │                        │              │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│3 │於103年12月21日，吳文欽為 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │施用第二級毒品甲基安非他命│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │，而以通訊軟體「FACEBOOK」│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑壹年拾月，│
│  │之聯絡方式，與甲○○聯絡，│   3頁、警卷二第1-9、10-│未扣案之販賣毒│
│  │並相約於同日不詳時許，在李│   15頁；偵卷第30-32、63│品所得新臺幣伍│
│  │文意花蓮縣花蓮市富裕十七街│   -72、85-89、97-99頁、│佰元沒收之，如│
│  │25號5樓之8居所樓下見面，李│   本院卷第11-12、39-44 │全部或一部不能│
│  │文意即基於販賣第二級毒品甲│   、55-63、109-114頁)。│沒收時，以其財│
│  │基安非他命之犯意，於前開時│2、證人吳文欽於警詢、偵 │產抵償之。    │
│  │間、地點，與吳文欽見面後，│   訊具結後證述之證詞。(│              │
│  │以500元之價格，販賣1包（即│   104偵207卷第35-43、46│              │
│  │0.15至0.2公克）甲基安非他 │   -52頁)               │              │
│  │命予吳文欽收受，吳文欽則交│                        │              │
│  │付500元予甲○○收受。     │                        │              │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│4 │甲○○於104年1月1日，吳文 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │欽為施用第二級毒品甲基安非│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │他命，而以通訊軟體「FACEBO│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑壹年拾月，│
│  │OK」之聯絡方式，與甲○○聯│   3頁、警卷二第1-9、10-│未扣案之販賣毒│
│  │絡，並相約於同日不詳時許，│   15頁；偵卷第30-32、63│品所得新臺幣伍│
│  │在吳文欽花蓮縣花蓮市國聯二│   -72、85-89、97-99頁、│佰元沒收之，如│
│  │路之居所見面，甲○○即基於│   本院卷第11-12、39-44 │全部或一部不能│
│  │販賣第二級毒品甲基安非他命│   、55-63、109-114頁)。│沒收時，以其財│
│  │之犯意，於前開時間、地點，│2、證人吳文欽於警詢、偵 │產抵償之。    │
│  │與吳文欽見面後，以500元之 │   訊具結後證述之證詞。(│              │
│  │價格，販賣1包（即0.15至0.2│   104偵207卷第35-43、46│              │
│  │公克）甲基安非他命予吳文欽│   -52頁)               │              │
│  │收受，吳文欽則交付500元予 │                        │              │
│  │甲○○收受。              │                        │              │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│5 │甲○○於103年12月中旬不詳 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │時日，杜金德為施用第二級毒│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │品甲基安非他命，以門號0963│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑貳年，未扣│
│  │821190號行動電話，與甲○○│   3頁、警卷二第1-9、10-│案之販賣毒品所│
│  │所使用之門號0000000000號行│   15頁；偵卷第30-32、63│得新臺幣壹仟元│
│  │動電話聯絡後，並相約於同日│   -72、85-89、97-99頁、│沒收之，如全部│
│  │不詳時許，在杜金德花蓮縣玉│   本院卷第11-12、39-44 │或一部不能沒收│
│  │里鎮○○里○○街00號住所內│   、55-63、109-114頁)。│時，以其財產抵│
│  │見面，甲○○即基於販賣第二│2、證人杜金德於警詢及偵 │償之；扣案之門│
│  │級毒品甲基安非他命之犯意，│   訊具結後證述之證詞。(│號0000000000號│
│  │於前開時間、地點，與杜金德│   警卷一第26-37頁；偵卷│HTC智慧型手機 │
│  │見面後，以1,000元之價格， │   第10-24頁)           │壹支（含SIM卡 │
│  │販賣1包甲基安非他命（0.3公│3、扣案之門號0000000000 │壹張）沒收之。│
│  │克）予杜金德收受，杜金德則│   號HTC智慧型手機1支（ │              │
│  │交付1,000元予甲○○收受。 │   含SIM卡）            │              │
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│6 │甲○○於103年12月30日，杜 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○販賣第二│
│  │金德為施用第二級毒品甲基安│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │非他命，以門號0000000000號│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑貳年，未扣│
│  │行動電話，與甲○○所使用之│   3頁、警卷二第1-9、10-│案之販賣毒品所│
│  │門號0000000000號行動電話聯│   15頁；偵卷第30-32、63│得價值新臺幣1 │
│  │絡後，並相約於同日不詳時許│   -72、85-89、97-99頁、│千元之遊戲幣沒│
│  │，在姓名、年籍皆不詳，外號│   本院卷第11-12、39-44 │收，如全部或一│
│  │「小胖」成年人位於花蓮縣國│   、55-63、109-114頁)。│部不能沒收時，│
│  │聯二路之住所內見面，甲○○│2、證人杜金德於警詢及偵 │追徵其價額；扣│
│  │即基於販賣第二級毒品甲基安│   訊具結後證述之證詞。(│案之門號096204│
│  │非他命之犯意，於前開時間、│   警卷一第26-37頁；偵卷│6102號HTC智慧 │
│  │地點，與杜金德見面後，以  │   第10-24頁)           │型手機壹支（含│
│  │1,000元之價格，販賣1包甲基│3、扣案之門號0000000000 │SIM卡壹張）沒 │
│  │安非他命（0.3公克）予杜金 │   號HTC智慧型手機1支（ │收之。        │
│  │德收受，杜金德則轉讓價值  │                        │              │
│  │1,000元之遊戲幣予甲○○收 │                        │              │
│  │受。                      │                        │              │
└─┴─────────────┴────────────┴───────┘
【附表二】轉讓第二級毒品部分：
┌─┬─────────────┬────────────┬───────┐
│編│所為犯行(對象、時間及地點 │證據明細                │主文          │
│號│、數量)                   │                        │(含主刑及從刑)│
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│  │甲○○於104年1月4日，杜金 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○犯藥事法│
│  │德為施用第二級毒品甲基安非│   訊及本院審理時之自白 │第八十三條第一│
│  │動電話，與甲○○所使用之門│   。(警卷一第2-10、18-2│項之轉讓禁藥罪│
│  │號0000000000號行動電話聯絡│   3頁、警卷二第1-9、10-│，處有期徒刑陸│
│  │後，並相約於同日不詳時許，│   15頁；偵卷第30-32、63│月；扣案之門號│
│  │在甲○○花蓮縣花蓮市富裕十│   -72、85-89、97-99頁、│0000000000號  │
│  │七街25號5樓之8居所內見面，│   本院卷第11-12、39-44 │HTC智慧型手機 │
│  │甲○○即基於轉讓禁藥甲基安│   、55-63、109-114頁)。│壹支（含SIM卡 │
│  │非他命之犯意，於前開時間、│2、證人杜金德於警詢及偵 │壹張）沒收之。│
│  │地點，與杜金德見面後，無償│   訊具結後證述之證詞。(│              │
│  │提供2包（合計不足1公克）甲│   警卷一第26-37頁；偵卷│              │
│  │基安非他命予杜金德收受。  │   第10-24頁)           │              │
│  │                          │3、扣案之門號0000000000 │              │
│  │                          │   號HTC智慧型手機1支（ │              │
│  │                          │   含SIM卡）            │              │
└─┴─────────────┴────────────┴───────┘
【附表三】施用第二級毒品部分：
┌─┬─────────────┬────────────┬───────┐
│編│所為犯行                  │證據明細                │主文          │
│號│                          │                        │(含主刑及從刑)│
├─┼─────────────┼────────────┼───────┤
│  │甲○○基於施用第二級毒品甲│1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○施用第二│
│  │基安非他命之犯意，於104年1│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │月4日4時許，在花蓮縣花蓮市│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑肆月，如易│
│  │○○○○街00號5樓之8居所內│   3頁、警卷二第1-9、10-│科罰金，以新臺│
│  │，以將甲基安非他命置入玻璃│   15頁；偵卷第30-32、63│幣壹仟元折算壹│
│  │吸食器內以打火機燒烤吸食煙│   -72、85-89、97-99頁、│日；扣案之第二│
│  │霧之方式，施用甲基安非他命│   本院卷第11-12、39-44 │級毒品甲基安非│
│  │1次。                     │   、55-63、109-114頁)。│他命拾包（驗餘│
│  │                          │2、扣案之甲基安非他命10 │淨重共計拾伍點│
│  │                          │   包（驗餘淨重共計15.22│貳貳貳玖公克）│
│  │                          │   29公克、純質淨重共計 │沒收銷燬。    │
│  │                          │   8.6513公克）。       │              │
│  │                          │3. 慈濟大學濫用藥物檢驗 │              │
│  │                          │   中心104年2月4日慈大藥│              │
│  │                          │   字第000000000號函及函│              │
│  │                          │   附之鑑定書。         │              │
│  │                          │4. 慈濟大學濫用藥物檢驗 │              │
│  │                          │   中心104年1月15日慈大 │              │
│  │                          │   藥字第000000000號函及│              │
│  │                          │   檢驗總表（檢體編號： │              │
│  │                          │   Z0000000000號）、偵辦│              │
│  │                          │   毒品案件涉嫌人尿液檢 │              │
│  │                          │   體採驗人尿液檢體採集 │              │
│  │                          │   送驗紀錄表第一聯、第 │              │
│  │                          │   二聯（檢體編號：F1040│              │
│  │                          │   105001號）。         │              │
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【附表四】持有第二級毒品部分：
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│編│所為犯行                  │證據明細                │主文          │
│號│                          │                        │(含主刑及從刑)│
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│  │甲○○於103年10月間不詳時 │1、被告甲○○於警詢及偵 │甲○○持有第二│
│  │日，在花蓮縣花蓮市某處，經│   訊及本院審理時之自白 │級毒品，處有期│
│  │其年籍不詳，綽號「阿玥」之│   。(警卷一第2-10、18-2│徒刑參月，如易│
│  │友人無償轉讓摻有第二級毒品│   3頁、警卷二第1-9、10-│科罰金，以新臺│
│  │3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命│   15頁；偵卷第30-32、63│幣壹仟元折算壹│
│  │（即MDMA）之藥錠1顆，李文 │   -72、85-89、97-99頁、│日；扣案之第二│
│  │意即基於持有第二級毒品3,4-│   本院卷第11-12、39-44 │級毒品3,4-亞甲│
│  │亞甲基雙氧甲基安非他命（即│   、55-63、109-114頁)。│基雙氧甲基安非│
│  │MDMA）之犯意，而持有並攜帶│2、扣案之3,4-亞甲基雙氧 │他命藥錠壹顆（│
│  │之。                      │   甲基安非他命（即MDMA │驗餘淨重零點貳│
│  │                          │   ）藥錠1顆（驗餘淨重共│肆零肆公克）沒│
│  │                          │   計0.2404公克）。     │收銷燬。      │
│  │                          │3. 慈濟大學濫用藥物檢驗 │              │
│  │                          │   中心104年2月4日慈大藥│              │
│  │                          │   字第000000000號函及函│              │
│  │                          │   附之鑑定書。         │              │
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