臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,104,訴,83,20151230,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決
104年度訴字第83號
104年度訴字第120號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 楊介元
選任辯護人 張秉正律師(法律扶助基金會指派)
被 告 管希文
選任辯護人 王政琬律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第1363、1364號)及追加起訴(104年度偵緝字第110號)，本院判決如下：

主 文

楊介元犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。

所處不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

管希文犯如附表一編號10所示之罪，處如附表一編號10主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。

事 實

一、前科紀錄：(一)楊介元前因違反藥事法案件，經本院以83年度訴緝字第6號判決判處有期徒刑8月確定；

復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第622號判決判處有期徒刑5年確定；

又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第38號判決判處有期徒刑9年確定(上開3案均因楊介元提起上訴後，復又撤回上訴而告確定)；

嗣上開3案經本院以96年度聲減字第1217號裁定減為有期徒刑4月、2年6月、9年，應執行有期徒刑11年6月確定，於民國98年3月25日縮刑期滿執行完畢，(二)管希文前因施用毒品案件，經本院以100年度花簡字第342號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於101年3月29日易科罰金執行完畢。

二、犯罪事實：楊介元與管希文均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦係藥事法所規定公告查禁之禁藥，楊介元復知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，上開毒品依法均不得持有、轉讓及販賣，楊介元竟就如附表一編號2(業經檢察官當庭更正為販賣第一級毒品海洛因)、12單獨基於販賣第一級毒品以營利、就如附表一編號1、3、4、6至9、11單獨基於販賣第二級毒品以營利、就如附表一編號10與管希文共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡、就如附表一編號5單獨基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予曾益國、沈明立各1次；

販賣甲基安非他命予曾益國1次、鄭德財3次、林盛煥3次、高啟華2次(其中與管希文共同販賣甲基安非他命1次)；

轉讓甲基安非他命予鄭德財1次。

嗣經警對楊介元所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察(本院102年度聲監字第15號、102年度聲監續字第17號)，發覺楊介元、管希文涉嫌上揭犯行，再經警於104年1月底至同年2月上旬詢問曾益國、鄭德財、林盛煥、高啟華、沈明立後，而查悉上情。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。

本案檢察官、被告楊介元、管希文及其等辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院104年度訴字第83號卷第35頁背面、第180頁背面，本院104年度訴字第120號卷第140頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院104年度訴字第83號卷第225頁正面，本院104年度訴字第120號卷第172頁正面)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。

另被告楊介元及其辯護人於本院行準備程序時陳明不放棄對證人曾益國及林盛煥之對質詰問權(見本院104年度訴字第83號卷第183頁背面)，經本院依其聲請傳喚證人曾益國及依職權傳喚證人林盛煥到庭，給予被告楊介元及其辯護人對質詰問之機會(見本院104年度訴字第83號卷第217至224頁)，業已充分保障被告楊介元上開訴訟上之權利，並合法踐行此部分之調查證據程序，併此敘明。

二、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。

本案員警對於被告楊介元持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院102年度聲監字第15號、102年度聲監續字第17號)及電話附表在卷可參(見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第5號卷二第20至25頁)，復經本院行準備程序時提示予被告2人及其等辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時提示時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。

三、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告2人及其等辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。

四、另被告2人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)上揭犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證，足認被告2人於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。

又被告楊介元有如前科紀錄欄(一)所示之犯行及前因施用第一、二級毒品案件，先後經本院以92年度毒聲字第389號、100年度毒聲字第27號裁定送觀察勒戒確定並執畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；

而被告管希文前因施用第二級毒品案件，先經本院以94年度林簡字第145號簡易判決判處有期徒刑4月確定並執畢，後有如前科紀錄欄(二)所示之判罪處刑，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑；

可徵被告楊介元知悉本案所販賣之海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，亦可徵被告2人知悉本案所販賣、轉讓之甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，復屬藥事法所規定之禁藥，均依法不得持有、轉讓及販賣，被告2人猶仍為如附表一所示行為，被告楊介元自具有販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，被告管希文亦具有販賣甲基安非他命之犯意甚明。

再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告楊介元亦直承：其係為維生而為本案販毒，並可從中賺取供自己吸食用之毒品等語(見本院104年度訴字第83號卷第227頁正面)，是被告楊介元所為如附表一編號1至4、6至12所示販賣毒品之行為確均具有營利之意圖，被告管希文所為如附表一編號10所示販賣毒品之行為，亦確具有營利之意圖甚明。

(二)證人即購毒者曾益國於警詢及偵訊中固均供稱：其於如附表一編號1所示時間、地點，係向被告楊介元購買海洛因等語，惟其於本院審理時改稱：其確定上開時地係向被告楊介元購買甲基安非他命等語(見本院104年度訴字第83號卷第218、219頁)，前後證述已有不一，經本院質之原由則證謂：其於警詢時陳稱該次係向被告楊介元購買甲基安非他命，海洛因則係向賴忻妮拿取，然因員警稱本案係要指證被告楊介元，故其方陳述該次為向被告楊介元購買海洛因，嗣後於偵訊時亦為相同陳述，惟其可確定該次係向被告楊介元購買甲基安非他命等語(見同上卷頁)，則曾益國於警詢及偵訊中所述該次交易毒品種類為海洛因，是否屬實，容有疑義；

參以被告楊介元始終堅稱該次交易毒品種類為甲基安非他命，且如附表二編號1所示通訊監察譯文，並無顯示交易毒品種類為「海洛因」之暗語，已難佐證曾益國於警詢及偵訊中之上開證述，則曾益國於警詢及偵訊中所述該次交易毒品種類為海洛因，已難驟採遽信；

又曾益國於本院審理時明確證述該次購買毒品種類為甲基安非他命，酌以其前因販賣及轉讓甲基安非他命等案件，經本院以102年度原訴字第46號判決判處罪刑確定(見本院104年度訴字第83號卷第104至110頁)，當能於本院審理作證時清楚辨識該次向被告楊介元所購買之毒品種類為甲基安非他命乙節，又核與被告楊介元之歷次供述吻合，是其於本院審理時所為上開證述之可信度非低。

再被告楊介元業已於偵訊、本院行準備程序及審理時自白該次販賣甲基安非他命予曾益國之事實，核與曾益國上開於本院審理時之證述相符，並有顯示渠2人相約交易毒品之如附表二編號1所示之通訊監察譯文可佐，堪認被告楊介元確有如附表一編號1所示之犯行甚明，是起訴意旨認被告楊介元該次所販賣之毒品種類為海洛因，容有誤會，應予變更(詳後述)。

(三)證人即購毒者林盛煥於警詢及偵訊中固均供稱：其於如附表一編號7至9所示時間、地點，均係向被告楊介元購買海洛因等語，然其於本院審理時改稱：其確定如附表一編號7、8所示時間、地點係向被告楊介元購買甲基安非他命，通訊監察譯文所載「茶葉」係指甲基安非他命，而如附表一編號9所示時間、地點，其則無法確定該次向被告購買毒品種類究為海洛因，抑或甲基安非他命，但其確定有在如附表一編號9所示地點即花蓮縣光復鄉農會附近向被告楊介元購買過甲基安非他命等語(見本院104年度訴字第83號卷第219至224頁)，前後證述亦有不一，經本院質之原由則證謂：其確曾向被告楊介元購買過甲基安非他命、海洛因，且係摻著拿，故其於警詢中陳稱不確定於如附表一編號7至9所示時間、地點究係向被告楊介元購買何種類毒品，然因員警急著把筆錄打完，對其表示既已拿取海洛因，何以又再拿取甲基安非他命施用，接稱筆錄「就寫海洛因」，其因有施用海洛因，亦不能怎麼樣，然因事隔已久，已忘記當時究係向被告楊介元購買何種類毒品等語(見同上卷頁)，則林盛煥於警詢及偵訊中所述上開3次交易毒品種類為海洛因，是否屬實，均非無疑；

參以海洛因主要作用為中樞神經抑制，而甲基安非他命主要作用為中樞神經興奮，此為本院辦理施用毒品案件職務上所知悉之事實，而如附表二編號7所示通訊監察譯文所載毒品暗語「茶葉」，衡情意指林盛煥向被告楊介元購買提神作用之毒品，顯與甲基安非他命之主要作用相當，已難佐證林盛煥於警詢及偵訊中之上開證述；

復酌以被告楊介元始終堅稱上開3次交易之毒品種類均為甲基安非他命，接言：伊知悉林盛煥罹患B型肝炎，曾因施用海洛因而住院接受治療多次，因擔心林盛煥施用海洛因後會致死，故不敢販賣海洛因予林盛煥等語(見本院104年度訴字第83號卷第223頁背面)，林盛煥亦不否認被告楊介元上開供述(見同上卷第224頁正面)，則林盛煥於警詢及偵訊中所述上開3次購買毒品種類為海洛因，自難驟憑遽信；

又林盛煥前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度毒聲字第79號裁定送觀察、勒戒並執畢，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第329號為不起訴處分確定(見本院104年度訴字第83號卷第135頁)，當能於本院審理作證時清楚辨識上開3次向被告楊介元所購買之毒品種類均為甲基安非他命乙節，又核與被告楊介元之歷次供述吻合，是其於本院審理時所為上開證述之可信度非低。

再被告楊介元業已於偵訊、本院行準備程序及審理時自白上開3次販賣甲基安非他命予林盛煥之事實，核與林盛煥於本院審理時之證述相符，並有顯示渠2人相約交易毒品及購買「茶葉」毒品暗語之如附表二編號7至9所示之通訊監察譯文可佐，堪認被告楊介元確有如附表一編號7至9所示之犯行甚明。

(四)按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯(最高法院25年上字第2253號、49年臺上字第77號、45年臺上字第473號判例意旨參照)；

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為(最高法院100年度臺上字第6329號判決意旨參照)。

查被告楊介元於偵訊中供稱：如附表一編號10係高啟華先打電話向伊購買甲基安非他命，而伊當時不在花蓮縣光復鄉，高啟華又急需毒品，伊因知悉被告管希文身上有甲基安非他命，乃打電話予被告管希文，要被告管希文聯絡並販賣甲基安非他命予高啟華等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第5號卷二第195頁)，嗣於本院行準備程序時亦為相同之供述(見本院104年度訴字第83號卷第34頁背面、第81、82頁)，被告管希文亦於本院行準備程序時供稱：如附表一編號10係被告楊介元打電話給伊，介紹高啟華向伊購買甲基安非他命，後伊與高啟華聯絡見面，交付甲基安非他命予高啟華，並向高啟華收取購毒款2,000元等語(見本院104年度訴字第120號卷第139頁背面)，證人即購毒者高啟華於偵訊中指稱：如附表二編號10之通訊監察譯文，所載「K華」係指其本人，「那個」係指要買毒品之意思，因當時被告楊介元無法直接與其碰面，即向其表示他會叫人來找我，嗣由被告管希文打電話予其相約見面，其方知被告楊介元所稱之人為被告管希文，又因其與被告管希文認識，故放心與被告管希文交易甲基安非他命等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第5號卷二第128頁)，佐以如附表二編號10之通訊監察譯文，顯示高啟華向被告楊介元表明要購買毒品時，被告楊介元即有意販賣毒品予高啟華，然因被告楊介元當時不在花蓮縣光復鄉，無法與高啟華直接碰面交毒取款，乃談妥由被告楊介元另找他人與高啟華接洽及該次交易毒品數量、金額為2,000元範圍內，嗣被告楊介元即將上情告知被告管希文，要被告管希文準備毒品及與高啟華聯繫，被告管希文即表示其知悉該如何處理等情；

綜觀上開事證，堪認被告楊介元、管希文均已參與、分擔販賣甲基安非他命予高啟華之構成要件行為，且互有犯意聯絡。

至被告楊介元一度辯稱：伊未將高啟華所要購買毒品之數量及金額等告知被告管希文，僅係單純介紹高啟華向被告管希文購毒，純係幫忙而已等語(見本院104年度訴字第83號卷第34頁背面、第81頁背面、第183頁正面)，被告管希文亦供稱：高啟華係被告楊介元介紹前來向伊購毒等語(見本院104年度訴字第120號卷第139頁背面)，均與上開事證不符，要難採信。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定， 應依法論科。

二、論罪科刑：(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布第83條，並自同年月4日生效施行，修正後之藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

將併科罰金額度從修正前之500萬元提高至5,000萬元。

經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

(二)論罪：1、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得 非法持有、轉讓及販賣，而甲基安非他命亦屬於藥 事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法 轉讓及販賣。

又按行為人明知為禁藥即第二級毒品 甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日 修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 ，行為人轉讓甲基安非他命之情節(亦即其轉讓之數 量及對象)如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及 第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法 優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院100年度臺上字第647號、99 年度臺上字第6393號判決參照)。

2、核被告楊介元所為，就如附表一編號2、12，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 共2罪；

就如附表一編號1、3、4、6至11，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共9 罪；

就如附表一編號5，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告管希文就如附表一編號10， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。

(四)變更起訴法條：起訴意旨認被告楊介元就如附表一編號1係販賣「海洛因」予曾益國，而認被告楊介元就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，惟此部分業有上開事證證實被告楊介元所販賣予曾益國之毒品種類為「甲基安非他命」，詳如前述，是起訴意旨上揭所認，已有誤會，然因2者基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。

(五)罪數及共犯關係：1、被告2人非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪(按修正前藥事法並無處 罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪， 本院自毋庸再予論述被告楊介元持有甲基安非他命 之低度行為，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收 之問題【最高法院98年度臺上字第5362號判決參照 】)。

2、被告2人就如附表一編號10所示犯行，互有犯意聯絡 及行為分擔，已如前述，均應論以共同正犯。

3、被告楊介元所犯上揭各罪，時異行殊，顯係基於各 別犯意而為，應予分論併罰。

(六)刑之加重、減輕：1、被告楊介元部分： (1)被告楊介元有如前科紀錄欄(一)所載科刑及執畢 之情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二 級毒品罪、轉讓禁藥罪，均為累犯，咸應依法加 重其刑。

(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該 條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99 年度臺上字第6608號判決參照)。

又對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用 時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判 例意旨參照)。

題旨所示被告轉讓甲基安非他命 之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定 論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基 於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘 地(最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照 )。

查被告楊介元就如附表一編號1至4、6至12所 示犯行，業據其於偵查及審判中自白不諱，爰依 前揭規定減輕其刑，並先加後減之；

至如附表一 編號5所示轉讓禁藥部分，固經其於偵查及審判 中自白在卷，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查 及審判中自白應減輕其刑之特別規定，依前揭說 明，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。

(3)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。

查被告楊介元固於偵查及審理中供出其本案 毒品來源為賴忻妮(見本院104年度訴字第83號卷 第34頁背面)，惟經本院將上情及有無因被告楊 介元之供述因而查獲賴忻妮等，函詢檢察官及承 辦本案之花蓮縣警察局，檢察官於104年5月28日 以花檢錦平104偵1363字第9666號函稱：本案並 無因被告楊介元之供出毒品來源而查獲賴忻妮等 文(見本院104年度訴字第83號卷第40頁)，花蓮 縣警察局亦檢附被告楊介元之警詢筆錄，於104 年9月10日以花警刑大偵三字第0000000000號函 覆略以：有關賴忻妮涉嫌販賣毒品案件，前已報 請檢察官指揮偵辦在案，且本案係對被告楊介元 執行通訊監察期間即已發現被告楊介元向賴忻妮 購買毒品之情事等文(見本院104年度訴字第83號 卷第93至102頁)，堪認本案尚無因被告楊介元之 供述因而查獲其毒品上游賴忻妮，尚與上開規定 不符，自難邀減免罪責之寬典。

又被告楊介元上 揭犯行，早經員警對其執行通訊監察時即已發覺 ，顯與刑法第62條所規定之自首要件不符，附此 敘明。

(4)另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪 之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議參照)。

而刑法第59條之 酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始得為之；

如別有法定減輕之事由，必依法 律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情 狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上 字第1522號判決參照)。

又參酌司法院大法官會 議釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如 何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴， 若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量 減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無 牴觸。

是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情 ，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許 。

查本案被告楊介元僅有如附表一編號2、12所 示2次販賣海洛犯行，販售金額及數量非鉅，其 犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，如量處 法定最低度本刑無期徒刑，或依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑(15年以上有期徒刑 )，均殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依 刑法第59條之規定，就其所犯上開各次販賣第一 級毒品罪，均減輕其刑，並先加後遞減之；

又其 所為如附表一編號1、3、4、6至11所示之販賣甲 基安非他命犯行及如附表一編號5所示轉讓禁藥 犯行，固於每次販賣甲基安非他命之代價為新臺 幣(下同)1,000元至3,000元不等，轉讓禁藥之數 量僅係微量供受讓人吸食之用，均與大盤毒梟有 別，然其販賣甲基安非他命之次數非少，販毒對 象亦非單一，與轉讓禁藥部分，均助長毒品之泛 濫，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，惡性非 輕，如就販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本 刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月 以上有期徒刑)，就轉讓禁藥部分均量處法定最 低度本刑2月以上有期徒刑，尚無仍嫌過重之情 ，是其上開犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕 同情之虞，本院認與刑法第59條規定之要件不合 ，而均無減輕其刑之適用。

2、被告管希文部分： (1)被告管希文有如前科紀錄欄(二)所載科刑及執畢 之情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯， 應依法加重其刑。

(2)被告管希文於偵查中否認如附表一編號10所示之 販賣第二級毒品犯行，於本院行準備程序時始坦 認不諱，與毒品危害防制條例第17條第1、2項及 刑法第62條之規定不符，均難邀減刑之寬典，附 此敘明。

(3)本案被告管希文僅有如附表一編號10所示1次販 賣甲基安非他命犯行，且係臨時應被告楊介元之 交待而興起販毒犯意(見本院104年度訴字第120 號卷第139頁背面、第143頁正面、第174頁正面) ，復其販售金額及數量非鉅，其犯罪情節，當非 大盤毒梟可資等同併論，如量處法定最低度本刑 7年以上有期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯 可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣 第二級毒品罪，減輕其刑，並先加後減之。

(七)量刑：1、被告楊介元部分： 爰審酌被告楊介元有如前科紀錄欄(一)所載之毒品 案件犯行、前述受觀察勒戒之犯行，以及因販賣第 一、二級毒品等案件，經臺灣高等法院花蓮分院(下 稱花高分院)以102年度上訴字第184、185號判決判 處罪刑，並經最高法院以103年度臺上字第1697號判 決駁回其上訴而確定，嗣經花高分院以103年度聲字 第191號裁定應執行有期徒刑18年2月確定，於103年 10月18日入監執行，指揮書執畢日期為121年8月17 日等情，有前開被告前案紀錄表1份附卷可參，除見 其素行非佳外，亦無視於我國政府禁絕毒害之堅定 立場，所為本案圖利販賣第一、二級毒品及轉讓禁 藥犯行，無論原因為何，均足使購毒者、受讓者導 致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性 ，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊 無可取，應予嚴厲譴責非難；

兼衡其販毒、轉讓禁 藥之動機及目的、各次販毒之對象、數量及所得多 寡、1次轉讓禁藥之數量、犯後於偵查中迄至本院審 理時均全部坦承犯行之良好態度、高中畢業之教育 及智識程度、前係與友人合夥養鴨生意，後因染毒 而失業及現年59歲(刻正在監執行前述有期徒刑18年 2月)、罹患糖尿病及舌疾(見本院104年度訴字第83 號卷第42至46頁、第227頁正面)之經濟生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並 就如附表一編號1至4、6至12所示不得易服社會勞動 之罪，定其應執行刑，以資懲儆。

2、被告管希文部分： 爰審酌被告管希文有如前科紀錄欄(二)所載之施用 毒品案件犯行及前述因施用毒品案件之犯行，有前 開被告前案紀錄表1份附卷可參，除見其素行有瑕外 ，亦無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為本 案與被告楊介元共同圖利販賣第二級毒品犯行，足 使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及 心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚 鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；

兼衡其販 毒之動機及目的、1次販毒之數量及所得、臨時應被 告楊介元之交待而興起販毒犯意、犯後始於本院行 準備程序時坦承犯行之態度、高職畢業之教育及智 識程度、現無業且受其父、姐及子女扶養及罹患糖 尿病而右腳甫於104年年初截肢之經濟生活狀況等一 切情狀，量處如附表一編號10主文欄所示之刑，以 資懲儆。

(八)沒收：1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之」。

此係採義務沒收主義，凡供販賣毒 品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能 沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌 之餘地(最高法院99年度臺上字第6442號判決參照) 。

再按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒 品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

惟此犯罪 所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知。

另按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或 以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之， 始符合個人責任原則及罪責相當原則(最高法院104 年度臺上字第3506、3229號判決參照)。

2、如附表一編號1至4、6、7、9、11、12所示販賣第 一、二級毒品犯行部分，被告楊介元業已直承收取 各該購毒者所交付上開各編號之販賣所得欄所示金 額(見本院104年度訴字第83號卷第181至183頁)；

如 附表一編號8所示販賣第二級毒品部分，被告楊介元 亦供承於扣除林盛煥為其所購買之早餐100元後，收 取林盛煥所交付之900元(見本院104年度訴字第83號 第182頁背面)；

如附表一編號10所示被告2人共同販 賣第二級毒品犯行部分，高啟華於警詢及偵訊中證 稱：其係將購毒款2,000元交予被告管希文等語，被 告管希文供謂：其有向高啟華收取購毒款2,000元， 但忘記有無交給被告楊介元等語(見本院104年度訴 字第120號卷第139頁背面)，而被告楊介元則堅稱： 此部分並未分到錢等語(見本院104年度訴字第83號 卷第34頁背面)，是依上揭事證，應認上開高啟華所 交付之購毒款2,000元係由被告管希文所收取，已難 認定被告楊介元就此部分已分得購毒款項，依前揭 說明，自難就高啟華所交付之購毒款2,000元於被告 楊介元此部分主文欄項下宣告沒收。

綜上所述，被 告楊介元就如附表一1至4、6至9、11、12所示犯行 販賣所得金額合計19,900元，雖均未據扣案，依前 揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，均以其財產抵償之；

被告管希文就如附表一 編號10所示犯行販賣所得金額為2,000元，雖未據扣 案，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於該次犯行中宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。

3、未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含該門號 之SIM卡1張，手機廠牌：不詳)，固為被告楊介元所 有供如附表一所示犯行所用之物，惟被告楊介元業 已於本院審理時陳明拋棄所有權(見本院104年度訴 字第83號卷第226頁背面)，既已非屬被告楊介元所 有之物，亦非屬違禁物，本院自無從為沒收之諭知 ；

另就如附表一編號10所示犯行，被告管希文所用 與被告楊介元聯絡之門號0000000000號行動電話1支 (含該門號之SIM卡1張，手機廠牌：不詳)，固為被 告管希文所有供上開販賣毒品犯行所用之物，惟被 告管希文業已於本院審理時陳明拋棄所有權(見本院 104年度訴字第120號卷第173頁背面)，既已非屬被 告管希文所有，且非屬違禁物，本院亦無從為沒收 之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 王誠億
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。