臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,105,訴,364,20170524,2

臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第364號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉發金
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1134號），本院判決如下：

主 文

葉發金犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹千元折算壹日。

扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及鉛彈貳罐均沒收。

事 實

一、葉發金明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於104 年7 月間某日，在花蓮縣某不詳處所，向年籍不詳之成年人取得具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案空氣槍）。

嗣經警持搜索票，於105 年2 月23日至葉發金使用位於花蓮縣○○市○○路0 段000 號之倉庫進行搜索，扣得上開具殺傷力之本案空氣槍1支及鉛彈2罐，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，並有扣案之本案空氣槍1 支、鉛彈2 罐在卷可參，復有本院搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見警卷第45至57頁）。

而本案空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：送鑑空氣槍1 支係口徑5. 5MM空氣槍，為西班牙GAMO廠製，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈最大發射速度為183.1 公尺/ 秒，計算其動能為15.5焦耳，換算單位面積動能為65.2焦耳/ 平方公分，送鑑鉛彈則係口徑5.5MM 鉛彈丸等語，此有有內政部警政署刑事警察局105 年3 月15日刑鑑字第1050021757號鑑定書附卷可憑（見警卷第61頁至65頁）。

而依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層；

依據上開鑑定結果，本案空氣槍經測試結果其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳，堪認本案空氣槍確具殺傷力無疑。

是被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；

亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

被告固於本院審理時供稱本案空氣槍係於105 年2 月23日遭警方搜索前半個月時，由綽號「小馬」之人處取得等語（見本院卷第43頁），然核與被告於警詢供承：本案空氣槍是在104 年7 月間在花蓮縣○○鄉○○路○○○號「小馬」男子以新臺幣 7,500元購得，是我前去他家購買的，現在無法聯繫等語（見警卷第41頁），又於偵查中供承：本案空氣槍是在104 年10月間在建國路某處購買取得等語（見偵卷第18頁反面），是關於被告自何時起持有本案空氣槍前後翻異前詞，本院審酌被告警詢時距離本案遭搜索查獲時僅約1 個月時間，當時被告業已坦承犯行，並就本案空氣槍來源為明確之供述，核與偵查中供稱取得時間大略相符，應屬較為可採，然關於被告取得本案空氣槍是否向綽號「小馬」男子以上開金額購得，經本院函詢偵查機關後，並未查獲槍枝來源，如後所述，則此部分被告供述尚難採信。

堪認被告持有本案空氣槍之時間應係自104 年7 月間某日起，向某年籍不詳之人取得。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。

被告 自104 年7 月間某日起，繼續持有上開槍枝，至105年2 月23日為警查獲而終止，應成立繼續犯，而僅論以單純一罪。

（二）按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。

查被告固然未經許可持有具殺傷力之本案空氣槍，然持有之空氣槍數量僅1 支，持有時間為104 年7 月至105 年2 月間，時間亦屬不長，被告已持本案空氣槍為1 次打獵行為，業據被告自承明確，然未以該空氣槍作任何不法用途，並未對社會治安造成不良影響，且兼衡被告自述持有空氣槍之動機為希望打獵給生病母親食用等情，與一般擁槍自重者不同，尚難認有何重大惡性，堪認情節尚屬輕微，爰依上開規定予以減輕其刑。

（三）又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。

其立法意旨在鼓勵犯罪者自白，倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之用，以消弭犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新。

被告雖於本案偵查及審判中均自白犯行，並供承其本案空氣槍來源為104 年11月間至花蓮市○○路○○○○號「小馬」之老闆購買等語，然經本院函詢花蓮縣警察局花蓮分局據覆略以：未因被告之供述而查獲槍枝來源或防止重大危害治安事件之發生等語，此有該局106年4月4日花市警刑字第 1060006896號函在卷可憑（見本院卷第63頁），而臺灣花蓮地方法院檢察署亦回覆請該局查明後逕覆本院，此有該署 106年4月6日花檢和孝105偵1134字第7309號函在卷可參（見本院卷第65頁），足認本案並未因被告供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，且因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自與上開規定不符，無從減輕或免除其刑。

至公訴意旨認被告應構成累犯等情，然被告前雖因竊盜案件經本院判處有期徒刑8月，緩刑3年，而於 101年9月6日緩刑付保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第5至8頁），是被告之緩刑並未遭撤銷，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不構成累犯，公訴意旨容有誤會。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於91年間就有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，此有上開前案紀錄表在卷可憑，其對於未經許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍應知悉明確，竟仍持有本案空氣槍 1 支及鉛彈2罐，對社會治安潛藏一定程度危險，所為應值非難。

惟念其坦承犯行，查無積極證據證明其曾持本案空氣槍供犯罪之用，或有基於其他不法動機而持有之動機，兼衡被告自述國小肄業之智識程度，偶爾打零工之工作情形，經濟狀況不好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（五）另辯護意旨雖主張被告因母親長期患有糖尿病、自發性高血壓及高血脂等慢性疾病，又患有哮喘症狀，被告才起意購買本案空氣槍獵捕野鴿供母親食用，危害社會治安程度並非重大，惡性及犯罪情節均屬輕微，且坦承犯行，態度良好，請酌情諭知緩刑等語。

按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102 年度台上字第5240號判決意旨參照）。

然被告前有竊盜案件前科，曾經本院判刑並給予緩刑，已如前述，雖緩刑期滿未經撤銷而使刑之宣告失其效力，被告又在緩刑期前曾另犯贓物罪，業經本院判處拘役確定，雖經本院裁定駁回檢察官聲請撤銷緩刑之聲請，但已足徵被告於短期內曾有2 次經法院判刑之前科，素行並非良好。

且前有與本案類似之違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，本應謹記前案之教訓更加謹言慎行，竟因非法持有空氣槍再犯本罪，犯後雖均有坦承犯行，但於審理時對於本案空氣槍持有之時間及來源卻翻異前詞，也沒有因其供述而查獲槍砲之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，綜觀上情，無法使本院認為本案徒刑以暫不執行為適當，應無宣告緩刑之必要。

三、沒收：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項定有明文。

違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

修正後刑法第38條第1 、2 、4 項分別定有明文。

（二）扣案之本案空氣槍1 支，經鑑定結果，具有殺傷力，業如前述，應認屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

而扣案之鉛彈（喇叭彈）2 罐，係供扣案之本案空氣槍擊發之用，自屬供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承明確，為遏止持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍使用，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲
法 官 王國耀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 林政良
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。