臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,106,原智訴,1,20170524,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度原智訴字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林韋霆
選任辯護人 張照堂律師（法律扶助）
被 告 陳炳諭
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1111號），本院判決如下：

主 文

林韋霆以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之仿冒「NIKE」商標圖樣之球鞋壹雙沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳炳諭無罪。

犯罪事實

一、林韋霆明知「NIKE」商標圖樣，係荷蘭商必爾斯蘭基股份有限公司（下稱必爾斯蘭基公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得商標權，並指定使用於球鞋等服飾類商品商標專用權之商標，現仍在專用期間內，非經該公司之授權或同意，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列，竟基於以網際網路對公眾散布而詐欺取材及販賣仿冒商標商品之犯意，於不詳時、地，向來源不明之網路賣家販入仿冒「NIKE」球鞋1 雙（下稱本案球鞋）後，於民國104 年12月22日某時，在FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團，刊登以新臺幣（下同）7,500 元之代價出售NIKE球鞋1 雙之訊息，致黃戊寅陷於錯誤而於同日晚間 6時許與林韋霆達成合意，繼而於104 年12月22日晚間7 時11分許，匯款7,500 元至林韋霆友人陳炳諭所有之中國信託商業銀行股份有限公司花蓮分行帳戶（帳號000000000000號，下稱本案帳戶）內。

嗣黃戊寅收到本案球鞋後，查覺有異送鑑發現係仿冒商品，而報警處理。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第27頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；

非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告林韋霆及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告林韋霆固坦承於104 年12月22日某時，在FACEBOOK網站上某球鞋交流社團，刊登以7,500 元之代價出售本案球鞋1 雙之訊息，並與被害人黃戊寅達成買賣合意後，被告林韋霆隨即提供被告陳炳諭所有之本案帳戶，供被害人黃戊寅匯款之用，復於104 年12月22日晚間7 時11分許，被害人黃戊寅匯款7,500 元至被告陳炳諭本案帳戶內等事實，惟矢口否認有何詐欺、販賣仿賣商標商品之犯行，辯稱：伊不知道那是仿賣的鞋子，鞋子是伊在網路上跟私人賣家買的，伊忘記是透過哪個購物網站，鞋子買超過 2年（見偵卷第13頁至第15頁；

本院卷第27頁背面）等語；

辯護人為被告辯護略以：商標法規定須以「明知」為要件，本案球鞋是被告林韋霆多年前於網路上購買取得，且本案球鞋商標與正版幾無二致，被告林韋霆無從判斷為仿品，是被告林韋霆將之賣予被害人黃戊寅欠缺販賣仿冒品之主觀故意（見本院卷第30頁及其背面、第50頁背面）等語。

（二）經查：１、被告林韋霆於民國104 年12月22日某時，在FACEBOOK網站上之某球鞋交流社團，刊登以7,500 元之代價出售本案球鞋1 雙之訊息，被害人黃戊寅因而與被告林韋霆達成合意，繼而於104 年12月22日晚間7 時11分許，匯款7,500 元至被告陳炳諭所有之本案帳戶，且本案球鞋經鑑定後，確實係仿冒品等情，業據被告林韋霆所不爭執（見本院卷第27頁背面），並有卷內被告林韋霆與被害人黃戊寅於FACEBOOK之對話記錄截圖、被害人黃戊寅通訊軟體LINE對話記錄截圖、7-11交貨便服務單影本、中國信託銀行ATM 交易明細表、本案帳戶存摺影本、必爾斯蘭基公司出具之「NIKE」產品鑑定書、估價表、檢視報告書、經濟部智慧財產局商標資料各1 份、仿冒NIKE商標球鞋照片4 張可稽（見警卷第29至33頁、第39至48頁），此部分事實，首堪認定。

２、又「NIKE」、「AIR JORDAN」等商標為知名運動品牌商標及著名球鞋商品，係必爾斯蘭基公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准取得商標權，並指定使用於球鞋等服飾類商品商標專用權之商標，現仍在專用期間內之商標，此亦為被告林韋霆所明知（見本院卷第27頁背面），而該品牌球鞋於市場上暢銷且所費不貲，故而市場上常有仿品魚目混珠，是購買來源、價位、材質或品質自屬消費者判斷商品真偽之重要依據。

然被告林韋霆於偵查及本院審理時均稱：本案球鞋係於網路上所購買，忘記是哪個網站（見本院卷第26頁背面）等語，而未能提供任何可茲查證之聯絡方式以核實，足認被告林韋霆所販賣之本案球鞋來源已有可疑；

且被告林韋霆於偵查中自承有蒐集鞋子的習慣，係因喜歡本案球鞋之鞋款，始購入系爭球鞋（見偵卷第14頁背面）等語，則被告林韋霆既有蒐集球鞋習慣，其對本案球鞋之鞋款判斷能力自能高於初次購買之買家，亦應謹慎選擇代理商或專櫃以確認本案球鞋之來源；

再參以被告林韋霆於本院改稱：稱因其買本案球鞋時，賣家稱是正版，因喜歡就不怕被騙，並否認有蒐集鞋子的習慣（見本院卷第49頁）等語，顯與其偵查所述不一致，然酌以被告林韋霆於本院準備程序供稱：購入本案球鞋超過2 年，只有套過，沒有穿出去（見本院卷第26頁背面）等語，足認被告林韋霆購入球鞋係為收藏之用，非日常生活穿著使用，自堪認被告林韋霆有蒐集球鞋之習慣，其翻異前詞，顯屬臨訟卸責之詞。

。

３、復參以證人黃戊寅於本院審理中證稱：我一拿到鞋子就覺得鞋子是仿冒的，因為材質跟正版的比有瑕疵，鞋子的款式還有樣子不對，正版的質感、縫線會比較清楚，我之前沒有看過這雙鞋子的正品，但根據我之前買喬丹鞋子的經驗，我覺得本案球鞋的材質及品質沒有到正品的規格等語（見本院卷第46頁反面至第47頁反面）等語詳細，考量證人黃戊寅能於一收到本案球鞋即懷疑本案球鞋之真偽，被告林韋霆既係因喜愛本案球鞋之鞋款，自當對該鞋款有所認識，且當時購入時亦當有所研究或比價，實無可能對本案球鞋之真偽毫無所悉，故認被告林韋霆其於陳列或販賣時，對於上開商品係仿冒他人商標之仿冒品乙節，主觀上具有認識無訛。

４、被告林韋霆及其辯護人固以前詞置辯，惟本院認定被告林韋霆知悉本案球鞋為仿冒品，業經論述如上，況倘被告林韋霆確信其所販售之系爭球鞋為真品，於接獲被害人黃戊寅表示系爭球鞋為仿冒品時，應主動提供相關單據或證書等資料以證明所購買者為真品，或應積極退款，然被告林韋霆於案發後，僅對被害人黃戊寅消極表示無法退款（見證人黃戊寅本院審理程序筆錄，本院卷第47頁背面），且本案進入訴訟程序迄今已超過1 年，被告林韋霆至今拖延退款，亦可見其詐欺取財之主觀犯意。

（三）綜上所述，被告林韋霆確係將仿冒之本案球鞋充當真品，以偽作真售予被害人黃戊寅，以此詐術致被害人黃戊寅陷於錯誤，因而詐得7,500 元之事實甚明，被告林韋霆所辯均不足採信。

從而，本案事證明確，被告林韋霆上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財及販賣仿冒商品之犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由

（一）按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）。

查本件被告林韋霆不僅販賣仿冒商品，猶以真品之名義致使被害人黃戊寅有所誤認，業經證人即被害人黃戊寅於本院證述明確（見本院卷第46頁），其有意圖不法所有之詐欺犯意，自堪認定。

（二）核被告林韋霆所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。

又被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一販賣行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林韋霆高中（職）畢業之智識程度，正值青年，對於本案球鞋所仿冒之知名運動品牌，自當有所認識；

且商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告林韋霆以詐欺之行徑販售仿冒商標之商品，非僅造成被害人黃戊寅蒙受損失，亦侵害商標權人潛在市場利益，使民眾對商品價值判斷形成混淆，致合法商品之信譽與品質受質疑，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，其犯行所生危害非輕甚明；

又本案發生迄今，被告林韋霆雖始終表示願賠償被害人黃戊寅，然考量本案買賣日期距今已將近1 年半，被告林韋霆倘真有誠意退款予被害人黃戊寅，實無迄今毫無任何進度之理，而顯見被告林韋霆退款之詞僅係拖延之詞，難認有何悔悟之意，此犯後態度自應於量刑參酌；

復參以必爾斯蘭基公司於偵查中表示之意見（見警卷第42頁），並衡諸被告林韋霆前未曾受有任何科刑宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第6 頁）附卷可稽，素行堪認良好，再兼衡被告林韋霆所販售之仿冒商品數量僅1 雙，數量及犯罪所得非鉅，暨被告林韋霆未婚、跟家人同住之家庭狀況、從事刺青工作、收入不穩定之生活狀況（見本院卷第51頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

（一）按被告林韋霆行為後，刑法沒收規定於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日生效施行，沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。

是本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。

（二）復按商標法第98條關於沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月15日起施行，該條立法意旨略以：「104 年修正公布之中華民國刑法增訂沒收專章規定，且中華民國刑法施行法第10條之3 規定，上開刑法修正條文自105 年7 月1 日施行，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，惟商標侵權物品雖非屬刑法第38條第1項之違禁物，然其性質不宜任令在外流通，若刪除現行條文絕對義務沒收之特別規定，回歸適用刑法規定，為沒收時尚須確認該等物品之權利歸屬及正當事由取得等事實，增加依職權沒收之舉證與認定程序，並可能發還所有人而再度回流市場，將有礙取締仿冒之成效，爰維持絕對義務沒收之規定，另配合刑法第38條用語，將『犯人』修正為『犯罪行為人』，以資明確」等語。

是修正後商標法第98條既已明文不問仿冒商標商品是否屬於犯罪行為人所有，均沒收之，且因商標法第98條業於刑法沒收專章施行後再度修正，關於仿冒商標商品之沒收，商標法第98條仍應優先於刑法沒收專章之適用。

（三）故扣按之本件球鞋1 雙，係被告林韋霆違反商標法第97條之罪所販賣之仿冒商品，依同法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

（四）而被告林韋霆販賣本案球鞋之對價為7,500 元，為被告林韋霆之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳炳諭可預見若任意將以自己名義申請之金融帳戶出售、出租、出借或提供予他人使用，可能遭不法詐騙集團作為詐騙他人財物之工具使用，仍不違背其本意，竟基於幫助被告林韋霆以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於104 年12月22日某時，將其所申請之中國信託商業銀行股份有限公司花蓮分行帳戶（帳號000000000000號），出借予被告林韋霆使用。

嗣被告林韋霆於104 年12月22日某時，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，將仿冒「NIKE」商標之本案球鞋1 雙，在FACEBO OK 網站上之某球鞋交流社團，刊登佯以7,500 元出售NIKE球鞋1 雙之訊息，致被害人黃戊寅陷於錯誤，而於104 年12月22日下午7 時11分許，匯款7,500 元至被告陳炳諭提供之本案帳戶內，並由被告陳炳諭提領交付予被告林韋霆。

被害人嗣黃戊寅收到本案球鞋後，發現係仿冒商品，報警處理而查悉上情。

因認被告陳炳諭涉犯刑法第30條第1項、第339條之4第1項第3款之幫助以網際網路對公眾散布詐欺取財罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40 年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。

據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨足資參照。

三、公訴意旨認被告陳炳諭涉犯前揭幫助詐欺取財罪嫌，無非係以：（一）被告陳炳諭於警詢及偵查中之供述；

（二）同案被告林韋霆於偵查中之供述；

（三）證人即被害人黃戊寅於警詢之證述；

（四）被告林韋霆FACEBOOK個人資料及訊息對話記錄；

（五）證人即被害人黃戊寅提出通訊軟體LINE對話記錄、統一便利超商交貨便服務單、中國信託銀行交易明細表各1 份；

（六）被告陳炳諭本案帳戶之開戶資料及存摺影本1 份；

（七）必爾斯蘭基公司出具之「NIKE」產品鑑定書、估價表、檢視報告書各1 份；

（八）經濟部智慧財產局商標資料1 份；

（九）扣案之仿冒「NIKE」球鞋1 雙及球鞋照片4 張等件為其主要論據。

四、訊據被告陳炳諭固坦承本案帳戶為其所有，曾於104 年12月22日某時，將本案帳戶借予被告林韋霆，且知悉被告林韋霆係將本案帳戶提供給被害人黃戊寅網購匯款使用，亦協助將本案球鞋以統一便利超商交貨便服務寄給被害人黃戊寅等情，惟堅詞否認知悉球鞋為仿冒品，辯稱：與被告林韋霆是朋友，當時借本案帳戶給被告林韋霆使用，我寄送的時候只有看到鞋盒，看得出是「NIKE」的，不知道是仿冒的，收到錢後就把錢領出來給被告林韋霆（見警卷第9 頁至第12頁；

偵眷第9 頁至第11頁）等語。

五、經查：

（一）被告陳炳諭於104 年12月22日某時，將本案帳戶借予被告林韋霆，並由被告林韋霆將本案帳戶提供給被害人黃戊寅作為購買本案球鞋匯款使用，且被害人黃戊寅確於104 年12月22日晚間7 時11分許，匯款7,500 元至本案帳戶內等情，業據被告陳炳諭所不爭執（見本院卷第26頁及第27頁背面），核與被告林韋霆坦認向被告陳炳諭借本案帳戶使用，並委託被告陳炳諭寄鞋等情相符（見本院卷第26頁），且有被告林韋霆FACEBOOK個人資料及訊息對話記錄（見警卷第20頁至第25頁）、證人即被害人黃戊寅提出通訊軟體LINE對話記錄、統一便利超商交貨便服務單、中國信託銀行交易明細表各1 份（見警卷第26頁至第33頁）、被告陳炳諭本案帳戶之開戶資料及存摺影本1 份（見警卷第36頁至第40頁）在卷可佐，當足認上揭事實均為真實，被告陳炳諭提供本案帳戶予被告林韋霆，並協助被告林韋霆寄送本案球鞋無訛。

（二）被告陳炳諭固提供本案帳戶給被告林韋霆使用，且被告林韋霆確實成立加重詐欺犯行，業於前述，然「出借帳戶予他人」本非法律上所明定規範之幫助詐欺取財構成要件行為，故被告陳炳諭提供本案帳戶給被告林韋霆使用，是否構成幫助加重詐欺取財罪，仍應審酌社會常情，就雙方當事人之關係、提供協助之原因等節綜合評價而為判斷。

查被告陳炳諭與被告林韋霆為朋友關係，雙方仍可連絡等情，業經被告陳炳諭於偵查中坦認在卷（見偵卷第10頁背面），此觀偵查中被告林韋霆係由被告陳炳諭協助通知到庭乙節亦明（見偵卷第11頁、第13頁至第15頁），即被告陳炳諭並非提供本案帳戶給毫不相識之陌生人，此已與提供帳戶給無法得知真實姓名之人之幫助詐欺行為有別；

且本案球鞋買賣交易成立是由被告林韋霆主導，寄送對象、收款帳戶、收取金額均由被告林韋霆所指定，此有被告林韋霆與被害人黃戊寅於FACEBOOK之對話訊息可證（見警卷第21頁至第25頁），是被告陳炳諭係受被告林韋霆之託，提供本案帳戶收取來自被害人黃戊寅之交易款項，即被告陳炳諭清楚款項來源係來自向被告林韋霆購買本案球鞋之賣家，此亦與提供人頭帳戶者通常無法解釋帳戶內突然增加之款項來源之情況有明顯差異；

況本案球鞋之款項係由被告陳炳諭領出後交予被告林韋霆，業據被告陳炳諭與被告林韋霆所供承在卷（見本院卷第26頁），即本案帳戶時操作提領權限始終在被告陳炳諭手上，此亦與提供人頭帳戶者多喪失對帳戶之管領權限不同。

（三）詳言之，被告陳炳諭基於朋友之誼，提供本案帳戶給被告林韋霆使用，並代為將被告林韋霆所託之物寄出，被告陳炳諭對於協助對象（即被告林韋霆）及協助行為（匯款及交貨）均清楚特定，客觀上並無特別可疑為犯罪行為之處，被告陳炳諭非本案球鞋之共有者，實不負有先行確認物品為何物或是否為真品之義務；

再參以被告陳炳諭於警詢及審理時均供稱：我拿鞋子的時候是用盒子裝著，我沒打開看過（見本院卷第26頁；

警卷第11頁）等語，且依據寄交本案球鞋之通訊軟體LINE對話內容（見本院卷第27頁至第30頁）及扣案之本案球鞋照片（見警卷第48頁），已足讓被告陳炳諭確認被告林韋霆與被害人黃戊寅有買賣球鞋之事實存在，而寄交物品外觀上亦確實係「NIKE」鞋盒，被告陳炳諭實無隨意假設被告林韋霆係販賣仿冒品之基礎，故考量陳炳諭對被告林韋霆詐欺行為既無從預見或知悉，被告陳炳諭單純提供本案帳戶給朋友為1 次性使用，並未喪失對本案帳戶之管領能力或持有狀態，實難認被告陳炳諭對於被告林韋霆會將本案帳戶作為詐欺取財犯行使用能有所認識或知悉，甚難認被告陳炳諭於主觀上具有幫助詐欺取財之不確定故意。

六、綜上所述，檢察官所舉直接及間接證據，僅能證明被告陳炳諭提供本案帳戶給被告林韋霆使用，而無法證明被告陳炳諭對於被告林韋霆之加重詐欺取財犯行有所預見或認識，是本院對被告陳炳諭涉犯幫助詐欺取財之犯行，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院無從形成被告陳炳諭有罪之確信，揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商標法第97條、第98條， 刑法第2條第2項、 第11條、第339條之4第1項第3款、第55條、第38之1條第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳佩芬到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長 法 官 劉嶽承
法 官 李欣潔
法 官 陸怡璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日

書記官 劉桉妮

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。