臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,106,原簡,30,20170504,1

臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決 106年度原簡字第30號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳依臻
選任辯護人 曾泰源律師(法律扶助基金會指派)
被 告 楊月娥
選任辯護人 許正次律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因公平交易法案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第4472號)，因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑(106 年度原易字第60 號)，裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文

吳依臻共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應於緩刑期間內，依附件編號一、二、三所載內容履行賠償義務。

楊月娥共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，並應於緩刑期間內，依附件編號四所載內容履行賠償義務。

事實及理由

一、犯罪事實：緣林天助於民國100年9月間 (所涉犯違反銀行法部分，經臺灣臺北地方法院以102年度金訴字第32號判決判處有期徒刑4年2月，經臺灣高等法院以105年度金上訴字第13號判決駁回上訴，現經最高法院以105 年度臺上字第2381號判決發回更審中)，獲悉自稱開普東礦業有限公司(EASTCAPE MININGCORPORATION，總部址設英國倫敦金絲雀碼頭銀行街40號18樓，下稱開普東公司)市場發展行政主任LOY MEI KHAY(新加坡國籍，下稱羅美琪，業經臺灣臺東地方法院【下稱臺東地院】通緝中) 來臺以非法多層次傳銷方式招攬不特定人加入開普東公司網路黃金事業投資案(下稱開普東公司投資案)。

林天助認為有利可圖，加入成為開普東公司投資案會員並謀劃積極擴展開普東公司投資案多層次傳銷組織以獲取暴利，自100年11月初起至101 年8月間某日止，由林天助對外提供開普東公司資訊，主要以開普東公司為英國礦業公司，在南非、澳大利亞等地均有豐富黃金礦場，該公司股票預計於2015年上市，投資開普東公司除可保本外，可選擇按月、季或半年領取股息，每月可獲得約10%股息 (年利率達120%)。

選擇半年領取之紅利即相當於本金(年利率達200%)，大約可領2至3年。

之後可轉換開普東公司優先股，且可在開普東公司網站黃金交易平臺進行紙上黃金權利之買賣。

介紹他人加入成為下線 (分左、右線)者，除可領推薦獎金10%，如左右下線各加入3單為1碰，該會員每月可再領取「雙軌組織對碰獎金」，第1碰至17碰可領取美金300元，第18碰至第33碰可領取美金150元，第34碰以上，則可領取美金90 元，階級達星級者，另有傑出領袖獎金。

投資25單以上之大單，即可進入全球分紅等顯不相當之報酬及內容，以此類推，建構成傘狀組織，並架設網頁 (網址http：//www.ecmc-corp.com)，作為會員領取紅利之依據。

張海莉 (所涉犯違反公平交易法部分，經臺灣高等法院花蓮分院【下稱花高分院】以104 年度原上易字第25號判決判處有期徒刑10月確定)於100年11月初至21日前某日以自己名義投資開普東公司成為林天助下線後，即以林天助提供之資料及說詞，於100年11月21日招攬仲美雲(所涉犯違反公平交易法部分，經花高分院以104 年度原上易字第25號判決判處有期徒刑8 月確定)為其下線，莊廷模(所涉犯違反公平交易法部分，經花高分院以104 年度原上易字第25號判處有期徒刑5 月確定)為仲美雲之下線，古秀琴(所涉犯違反公平交易法部分，經臺東地院以103年度金訴字第1號判決判處有期徒刑5 月，緩刑3年確定)為莊廷模、仲美雲夫妻之下線，林佩靜 (所涉犯違反公平交易法部分，經臺東地院以103年度金訴字第1號判決判處有期徒刑2月，緩刑3年，嗣因撤回上訴而告確定)為古秀琴之下線，吳依臻於101年間，透過友人李瑀惠介紹而認識仲美雲，受仲美雲、莊廷模招攬，加入開普東公司投資案，楊月娥於101 年間透過友人林佩靜而認識仲美雲，受林佩靜、仲美雲招攬，加入開普東公司投資案。

詎吳依臻、楊月娥均明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要是基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，亦知悉前揭開普東公司投資方案，主要係以參加者介紹他人加入購買開普東公司之黃金權利，作為獎金取得方式，竟為領取開普東公司所提供之傳銷獎金，與林天助、張海莉、仲美雲、莊廷模、古秀琴、林佩靜等人，共同基於非法從事多層次傳銷之犯意聯絡，為下列犯行：(一)吳依臻、楊月娥、林佩靜、仲美雲於101年7月間，至萬春蘭位於花蓮縣光復鄉建國路二段134 號之住處，向萬春蘭說明前揭開普東公司投資案，並多次遊說鼓吹萬春蘭加入投資，萬春蘭遂於同年月間交付新臺幣 (下同)75萬9,000元予吳依臻、林佩靜，吳依臻、楊月娥經由上述方式，從中賺取開普東公司所提供之傳銷獎金。

(二)吳依臻於101年8月間，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街00號住處，向杜秀嬌、杜秀春說明前揭開普東公司投資案，並遊說鼓吹杜秀嬌、杜秀春(已死亡)加入投資，杜秀嬌、杜秀春遂於同年月間分別交付10萬8,000 元、16萬元予吳依臻，吳依臻經由上述方式，從中賺取開普東公司所提供之傳銷獎金。

嗣開普東公司於101年5月間某日，無預警全面停止發放紅利，開普東公司之投資人發現受騙，報警究辦，而悉上情。

案經萬春蘭、杜秀嬌、杜秀春告訴暨法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)被告吳依臻於調詢、偵訊及本院行準備程序時之自白；

(二)被告楊月娥於本院行準備程序時之自白；

(三)證人即告訴人萬春蘭、杜秀春於調詢中之證述；

(四)開普東公司投資文件影本、告訴人萬春蘭之股東證明書 (股東帳號：00000000)、萬政福之股東證明書(股東帳號：00000000 )、同案被告林佩靜與被告楊月娥書寫予告訴人萬春蘭之保證書、告訴人杜秀嬌之股東證明書 (股東帳號：00000000)、告訴人杜秀春之股東證明書(股東帳號：00000000)各1份；

(五)臺東地院103 年度原金訴字第1號判決書、花高分院104年度原上易字第25號判決書各1份。

三、論罪科刑：(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。

查被告2 人行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府103年1月29日總統華總一義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」

而公平交易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令修正刪除，自公布日起施行；

又被告2 人本案行為，已違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第35條第2項規定，應處「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金」，再其2 人所為亦違反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」

依該法第29條第1項規定，應處「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」

經比較新舊法結果，多層次傳銷管理法第29條第1項之法定刑度顯較修正前公平交易法第35條第2項為高，是修正後之規定並無較有利於被告2 人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2 人行為時法即修正前公平交易法第35條第2項規定，先予敘明。

(二)查花高分院前曾就前揭開普東公司投資案是否構成多層次傳銷，函詢公平交易委員會，該會函覆載稱：「二、按多層次傳銷制度，係因多層次傳銷事業傳銷商之推薦、介紹，而成為該事業之成員，並向該事業購買產品，並藉由本身自行使用消費或轉售他人以獲取合理利潤，且得再推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織網，亦即藉由傳銷商本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網以獲取傭金、獎金或其他經濟利益。

制度上倘未有商品或勞務之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠會員之加入方式，雖與修正前公平交易法第8條第1項規範之『多層次傳銷』無涉。

然事業以多層次傳銷制度，形式上雖對外宣稱推廣、銷售特定商品或服務，實質上並無商品或勞務可供銷售或推廣，會員取得傭金、獎金或其他經濟利益，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係繫於組織不斷之擴張，介紹他人參加為主要收入來源，本會亦認為違反修正前公平交易法第23條規定....」(該會105年6月7日公競字第1050009379 號函)，本案開普東投資案雖實際並無商品或勞務，然被告2 人及同案被告仲美雲等人形式上對外宣稱推廣、銷售特定商品或服務銷售標的為黃金權利買賣，自屬於前開修正前公平交易法第8條第1項規範之「多層次傳銷」，堪以認定。

(三)核被告2人所為，均係違反修正前公平交易法第23條規定，咸應依同法第35條第2項之規定處斷。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院95 年度臺上字第1079號判決參照)。

被告2人違反修正前公平交易法第23條所規範之變質多層次傳銷行為，衡諸一般社會通念及常情，此種變質多層次傳銷行為，本屬反覆多次以基於介紹不特定人加入為由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪，是被告吳依臻招募告訴人萬春蘭、杜秀嬌、杜秀春等3 人成為會員，違反修正前公平交易法之行為，為集合犯，應僅論一罪。

(四)又按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；

故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責 (最高法院98年度臺上字第7972 號判決參照)。

再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

有本院77年台上字第2135號判例可稽。

然如甲係分別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與乙、丙二人所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，而令負共同正犯之責 (最高法院96年度臺上字第4519號判決參照)。

被告2人與同案被告仲美雲、林佩靜一同前往遊說鼓吹告訴人萬春蘭加入開普東投資案，渠等間自具有犯意聯絡及行為分擔，而同案被告仲美雲與林天助、莊廷模、古秀琴就上開投資案，亦有犯意聯絡及行為分擔，業經花高分院以104 年度原上易字第25號確定判決認定在案，又被告2 人與同案被告仲美雲等人且具上、下層級組織關係，依前揭說明，被告2 人就上揭犯行，與同案被告仲美雲、林天助、莊廷模、古秀琴、林佩靜等人間，均應論以共同正犯。

(五)爰審酌被告2 人不思以正當經營方法營利，竟加入前揭開普東投資案而以違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難；

兼衡被告2人前均無前科紀錄之素行良好(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、與告訴人3人均係認識且為同鄉之人、犯後坦認犯行之態度、業與告訴人3 人達成和解及獲得諒解(見本院106年度原簡字第30號卷附準備程序筆錄，告訴人杜秀春部分由其女戴美華為之 )、被告吳依臻為研究所在學及被告楊月娥係國小畢業之教育及智識程度、被告吳依臻為小康及家管、被告杜月娥為小康及無業之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。

(六)被告2 人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並與告訴人3 人達成和解及獲得諒解，已如前述，另參酌其2 人前述經濟生活狀況等各情整體評價，認其2 人經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告如主文所示之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。

又被告 2人與告訴人3 人於本院行準備程序中業已達成和解，本院為督促被告2 人確實履行和解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命其2 人應依如主文所示，履行上開和解內容，而此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開緩刑宣告附帶之條件得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收：(一)按刑法沒收之規定，業經立法院於104 年12月17日修正通過，並於105 年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。

(二)次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定。」

、 「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

」修正後刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。

考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息， 因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得) 不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義，再為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

是本案有關被告犯罪所得之沒收，以「應」沒收為原則，惟若該犯罪所得已實際合法發還被害人者，則不予宣告沒收或追徵。

再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之(最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照) 。

又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

(三)經查：被告吳依臻均供稱：其有獲得同案被告所給予之獎金，然已忘記金額為何等語，被告楊月娥則均供稱：其未獲得任何獎金等語，卷內亦無證據證明被告吳依臻實際所領取之獎金為何、被告楊月娥確有領取獎金，檢察官復未舉證證明其2人實際領得獎金為何，本案被告2人之犯罪所得已難認定，又考量被告2人業與告訴人3人達成和解，並由本院為前揭緩刑宣告附帶條件，以賠償告訴人3 人所受損害乙情，若仍予以宣告沒收及追徵價額，顯有過苛之虞(按上開緩刑宣告附帶條件所示之被告2 人應賠償告訴人3人之金額，高於前揭介紹他人投資所計算獲得之獎金 )，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收及追徵價額。

五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，修正前公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，逕以簡易判決如主文。

六、當事人如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第三庭 法 官 顏維助
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務 (含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日

書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑所犯法條
修正前公平交易法第23條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條第2項：
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
附件：
一、吳依臻應給付萬春蘭新臺幣(下同)10萬元，給付方式為自民國106年5月10日起，按每月10日(含當日)，匯款5 千元至萬春蘭所申辦之光豐地區農會帳戶(帳號：00000000000000號)，直至清償完畢為止。
二、吳依臻應給付杜秀嬌6萬元，給付方式為自106 年5月10日起，按每月10日(含當日)，匯款5 千元至杜秀嬌所申辦之光豐地區農會帳戶(帳號：00000000000000號)，直至清償完畢為止。
三、吳依臻應給付杜秀春之繼承人6萬元，給付方式為自106 年5月10日起，按每月10日(含當日)，匯款5 千元至戴美華所申辦之中華郵政股份有限公司帳戶(帳號：00000000000000號)，直至清償完畢為止。
四、楊月娥應給付萬春蘭7萬元，給付方式為自106年5月1日起，按每月1日(含當日)，給付1千元予萬春蘭，直至清償完畢為止。