臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,109,訴,15,20200310,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第15號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 梁文瀚


選任辯護人 黃健弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3437號），本院判決如下：

主 文

梁文瀚販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案行動電話壹支（不含扣案門號0000000000號SIM 卡）沒收，未扣案之門號0000000000號之SIM 卡壹張及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案行動電話壹支（不含扣案門號0000000000號SIM 卡）沒收，未扣案之門號0000000000號之SIM 卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。

梁文瀚持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命參包沒收銷毀之，扣案分裝袋壹批沒收。

事 實

一、梁文瀚明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意：（一）於民國108 年3 月13日下午4 時18分許至晚上10時37分許，數次持用門號0000000000號行動電話與劉雲貴聯絡，其後未久，即在花蓮縣○○鄉○○路000 號（起訴書誤載為399 號，下同）友人住處，販賣交付甲基安非他命給劉雲貴，並收取價金新台幣（下同）4000元；

（二）於108 年3 月15日凌晨0 時27分許至凌晨1 時39分許，數次持用門號0000000000號行動電話與劉雲貴聯絡，其後未久，即在花蓮縣○○鄉○○路000 號（起訴書誤載為399 號，下同）友人住處，與劉雲貴見面欲以2000元之價格販賣甲基安非他命與之，然因劉雲貴身上現金不足，梁文瀚因而不願交付甲基安非他命而未遂。

二、梁文瀚基於持有第二級毒品之犯意，於108 年6 月中旬某日，在花蓮縣花蓮市中央路四段某檳榔攤，以4000元之價格向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿木」之人，購得甲基安非他命1 包而持有第二級毒品。

三、嗣經警執行通訊監察，並前往花蓮縣○○市○○路000 巷00號梁文瀚住處執行搜索，扣得梁文瀚所持有之上開甲基安非他命（業經其分裝為3 包）及分裝袋1 批，因而查獲上情。

四、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告，或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告梁文瀚於偵查、本院審理中坦承在案，核與證人劉雲貴於警詢及偵查中所述情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函及所附鑑定書、台灣花蓮地方檢察署聲請認可通訊監察譯文為證據之函文及本院認可之記載，暨花蓮縣警察局鳳林分局函文及所附照片等足資佐證，可認被告任意性之自白，與事實相符，應可採信，從而本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告如事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如事實欄一（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

而其如事實欄二所為，核係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告販賣既遂、未遂前持有之低度行為，為其販賣既遂、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第142 號判例意旨參照）；

查本案起訴書犯罪事實欄業已載明被告為警持執行搜索時當場扣得所有之甲基安非他命3包之事實，顯已就被告所涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌部分提起公訴，本院自應就此部分審究之，合先敘明。

另被告雖曾因施用毒品案件，經檢察官以108 年度毒偵字第637 號不起訴處分，然稽之該不起訴處分內容係針對花蓮縣警察局鳳林分局移送被告涉嫌施用第二級毒品、持有專供施用毒品之器具等罪嫌，以此部分犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，並非針對本案持有第二級毒品，故本案既非該不起訴處分之範圍，即無刑事訴訟法第260條規定之適用。

被告於警詢、偵查及本院審理時，均自白本案販賣第二級毒品既遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。

而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

查本案於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未如事實欄一（二）販賣第二級毒品未遂部分之犯罪事實予以調查、詢（訊）問，而被告就此部分犯罪事實於本院審理期間已經自白在卷，依上開說明，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依該規定，就其被訴販賣第二級毒品未遂部分，減輕其刑。

又被告與證人劉雲貴已談妥毒品交易時地、數量及價額等事宜，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，然因終未交付毒品而未遂，是依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法遞減之。

另毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

又確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102 年度台上字第3494號、106 年度台上字第1878號、107 年度台上字第2833號判決意旨參照）。

被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿木」之人，然未提供相關佐證，故無因其供述而查獲其毒品來源，有有花蓮縣警察局鳳林分局及臺灣花蓮地方檢察署回函在卷可參，與前揭規定之要件不合，不得據以減免其刑。

辯護人另為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定，應以行為人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重為要件，即指被告之犯罪有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，始有適用。

查被告本案販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，法定最輕本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然已有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，販賣第二級毒品未遂部分尚有刑法第25條第2項規定之適用，分別經以上開法定減輕事由減輕及遞減其刑後，其最低度刑已大幅降低，且持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為罰金刑，本非重罪（刑），復斟酌被告販賣交付及原欲販賣之毒品之價金均非低，持有之毒品原以4000元購得，當非微量，上述販賣、販賣未遂及持有之甲基安非他命倘經流通，對社會所生之危害非輕，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。

被告所犯上述3 罪，時間不同，行為有異、犯意各別，應分論併罰。

三、爰審酌被告明知第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，助長毒品泛濫，不僅危害他人生、心理之健康，亦致生負面影響於社會治安，實值非難，其持有第二級毒品亦恐使之在市面上流通；

並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，本案販賣次數、與購買者間關係、數量、金額等情節，其中被告雖已著手販賣之構成要件行為，然尚未交付予他人，違反義務之程度尚與販賣既遂有別，兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金折算標準，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

四、扣案晶體3 包為甲基安非他命，有上開鑑定書在卷可查，為被告本案持有第二級毒品罪所查獲之第二級毒品，又縱將毒品自盛裝之包裝袋中取出，仍不免有些許毒品沾染殘留其上，即便毒品鑑定曾係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，申言之，盛裝毒品之包裝袋應與沾附其上之毒品無法完全析離，應視同查獲之毒品（最高法院97年度台上字第5570號、99年度台上字第2476號、100 年度台上字第6354號判決意旨參照）。

是上開毒品及盛裝上開毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於持有第二級毒品之罪名項下，併宣告沒收銷燬之。

至上開毒品鑑驗耗用部分，因已滅失，當毋庸為沒收或沒收銷燬之諭知。

扣案分裝袋1 批則為被告所有，供其分裝所欲施用之甲基安非他命所用，經被告陳明在案，應屬其犯本案持有第二級毒品所用、預備之物，依刑法第38條第2項前段規定，於持有第二級毒品項下宣告沒收。

扣案之行動電話為被告所有，前經插置未扣案之門號0000000000號之SIM 卡使用於本案販賣第二級毒品既遂、未遂罪所用，經被告、劉雲貴陳述在卷，並有通訊監察譯文在卷可憑，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告上述各次罪名項下均諭知沒收，因該門號SIM 卡未扣案，而毒品危害防制條例就此又無明文規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，就該門號SIM 卡部分併宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告販賣毒品所得價金應依刑法第38條之1第1項前段規定，於販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，因未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案門號0000000000號SIM 卡及吸食器，因查無證據足以證明與本案有關，爰不另宣告沒收。

又被告因毒品交易未完成而未取得價金，亦無證據證明其有取得該次交易價款，故不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 陸怡璇
法 官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日

書記官 胡釋云
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。