臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,111,訴,216,20230221,1

臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度訴字第216號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 李志遠



選任辯護人 徐韻晴律師（法扶律師）
被 告 邱玉鳳



選任辯護人 鄭道樞律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5093號）及移送併辦（111年度偵字第7583號），本院判決如下：

主 文

李志遠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

邱玉鳳幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、李志遠與邱玉鳳為男女朋友，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣。

緣張雅玲有購入甲基安非他命之需求，邱玉鳳知悉李志遠有在販賣甲基安非他命，且張雅玲亦透過邱玉鳳得悉上情，張雅玲於民國110年9月15日20時22分許至同日21時19分許，以電話聯繫撥打邱玉鳳持用之0000000000號行動電話，向邱玉鳳表示欲購買甲基安非他命，邱玉鳳對自己居間聯繫李志遠，將有助促成李志遠販賣甲基安非他命予張雅玲有所認識，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，轉告當時在旁之李志遠上情，李志遠即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自行決定與張雅玲買賣甲基安非他命之數量、價格，再由邱玉鳳於同日22時13分許以其持用之上開行動電話轉知張雅玲，並轉告張雅玲其與李志遠約定見面之地點。

嗣於同日上開通話後不久，李志遠即在花蓮縣○○鄉○○村○○○街000巷00號2樓，交付甲基安非他命1包（約1公克）予張雅玲，張雅玲則當場交付新臺幣（下同）3,500元予李志遠，而完成毒品交易。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：本判決所引用被告李志遠、邱玉鳳以外之人於審判外之陳述，被告2人及其辯護人於本院準備程序中，或表示同意作為證據，或不爭執證據能力（見本院卷第133頁），且檢察官、被告2人及其辯護人於言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3-19頁、花檢111他490卷第121-123頁、花檢111偵5093卷第103-105、111-112頁、本院卷第131、229頁），核與證人張雅玲於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第44-50頁、花檢111偵5093卷第99-100頁），復有本院111年4月1日花院楓刑文111聲監可19字第00001號函、通聯調閱查詢單、通訊監察書及其附件、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第59-80頁），足認被告2人之上開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

且政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途徑始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照）。

經查，被告李志遠於偵查中陳稱：張雅玲拿現金3,500元給我，我再拿安非他命1小包1公克給她，完成交易等語（見花檢111他490卷第122-123頁），堪認該次毒品交易為有償之讓與行為，若無利可圖，被告李志遠當不致輕易將持有之毒品交付張雅玲，堪認被告李志遠具營利意圖甚明。

㈢至公訴檢察官雖認被告邱玉鳳係共犯販賣第二級毒品罪嫌，惟查：⒈按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫及交通等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。

其中受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。

單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；

若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台上字第4832號判決意旨參照）。

又行為人確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果無法舉出確實證據，以證明行為人有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。

⒉經查，觀諸張雅玲與被告邱玉鳳間通訊監察譯文所載，被告邱玉鳳稱「我就問你那邊多少，他講35，我說35喔，我就說你要賺多少，你就直接跟我講，你就跟我講多少，我就跟人家講多少，我不會跟人家賺那個，跟他這樣講」等語；

張雅玲回稱「志遠喔」；

被告邱玉鳳則稱「對啊」、「他等一下會跟我講，確定他怎樣」等語。

嗣被告邱玉鳳對張雅玲稱「他4呢」；

張雅玲回稱「太多了吧，不可能好不好」；

被告邱玉鳳稱「多少，跟他講多少」；

張雅玲則稱「3張」；

被告邱玉鳳稱「3張喔，好我跟他講看看」、「我等一下打給你」；

張雅玲稱「如果可以的話，我過去」；

被告邱玉鳳稱「好，我知道」等語。

其後，被告邱玉鳳撥打電話與張雅玲聯繫，並稱「妳1包350，1包350」；

張雅玲回稱「好」；

被告邱玉鳳稱「那這樣，是要怎樣」、「妳要回來嗎」、「那妳回來好了」；

張雅玲稱：「好好」等語（見警卷第76-78頁）。

而證人張雅玲於警詢就上開通訊監察譯文證稱：「1個」就是代表毒品數量1公克，內容提及「4」、「3」、「1包350」，代表1公克的數量賣家給4,000元（代稱4），我跟被告邱玉鳳說可不可以3,000元（代稱3），後面折衷是3,500元交易（代稱1包350），購買的是第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第49-50頁）。

又被告李志遠於偵訊時就上開通訊監察譯文亦稱：張雅玲說可否買甲基安非他命1小包1公克3,000元就好，我當時人在邱玉鳳旁邊，邱玉鳳就幫張雅玲講。

後來我們有交易成功，我以3,500元價格賣給張雅玲甲基安非他命1公克。

邱玉鳳在過程中，只是跟我講張雅玲要毒品等語（見花檢111他490卷第121-123頁、花檢111偵5093卷第104頁）。

由上可知，被告邱玉鳳原表示價格為1包1公克4,000元，張雅玲則回稱希望能3,000元，雙方對於價格部分有所出入，後被告邱玉鳳詢問在旁之被告李志遠後，由被告李志遠自行決定與張雅玲買賣甲基安非他命之數量、價格為1包1公克3,500元後，再由被告邱玉鳳告知張雅玲，而張雅玲雖係藉由被告邱玉鳳代為聯繫與被告李志遠約定交易地點，但對於毒品實際交易內容，仍是由張雅玲與被告李志遠自行達成數量及價格之具體合意，以此而言，被告邱玉鳳所為仍僅係單純提供交易所需之聯繫，尚難認被告邱玉鳳於本案之犯罪參與程度係屬共同正犯。

惟被告邱玉鳳上開提供交易所需之聯繫等輔助行為，係以便利、助益被告李志遠販賣甲基安非他命，其主觀上具有幫助被告李志遠完成販賣第二級毒品給買家張雅玲之犯意，洵堪認定。

⒊又被告邱玉鳳既未分擔實施交付毒品及收取價金等重要核心行為，即難認其所參與者屬販賣第二級毒品之構成要件行為，且無證據證明被告邱玉鳳有自被告李志遠處實際分受此次交易毒品之利益，尚無從認定被告邱玉鳳與被告李志遠有共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，僅能認其具有幫助販賣第二級毒品之犯意，所參與實施者復為販賣第二級毒品構成要件外之行為，揆諸前揭說明，被告邱玉鳳應僅構成販賣第二級毒品罪之幫助犯。

另販賣毒品罪之幫助犯並不以自己具有營利意圖為必要，是本案雖無證據證明被告邱玉鳳有從中分得價金或受有利益，亦不影響其具有幫助販賣第二級毒品犯意之認定，附此敘明。

㈣綜上，本案事證明確，被告邱玉鳳幫助被告李志遠販賣第二級毒品予張雅玲，及被告李志遠販賣第二級毒品予張雅玲之犯行，均堪認定，應法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠核被告李志遠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告邱玉鳳所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。

被告李志遠販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另臺灣花蓮地方檢察署檢察官111年度偵字第7583號移送併辦意旨書犯罪事實欄一部分，與已起訴部分，為同一犯罪事實，本院自得一併審究。

㈡刑之加重事由：被告邱玉鳳前⒈因施用毒品案件，經本院以97年度花簡字第1051號判處有期徒刑6月確定（下稱甲案）；

⒉因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第463號、98年度訴字第82號判處9月、7月、10月確定，嗣經本院以98年度聲字第308號裁定應執行有期徒刑1年11月確定（下稱乙案）；

⒊因施用毒品案件，經本院分別以101年度易緝字第20號、102年度訴緝字第5號分別判處有期徒刑6月、11月、8月確定，嗣經本院以102 年度聲字第522號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱丙案）；

⒋因轉讓及施用毒品案件，經本院以102年度訴字第260號判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丁案）。

前揭甲、乙二案經接續執行，於100年1月7日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於102年7月5日入監與丙、丁二案接續執行，於105年2月3日縮短刑期假釋出監，於105年9月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告邱玉鳳前已有施用及轉讓毒品前科，本次竟進而幫助販賣毒品，可見其於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，考量其前案已屬毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，足認有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢刑之減輕事由： ⒈按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。

查被告邱玉鳳就本案犯行，係幫助他人犯罪，為幫助犯，審酌其參與情節較正犯為輕，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告李志遠、邱玉鳳就本案販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品之犯行，分別於偵查及審理時俱坦承不諱（見花檢111他490卷第121-123頁、花檢111偵5093卷第103-105、111-112頁、本院卷第129-135、229頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。

查被告邱玉鳳於警詢時即供稱本案毒品上游是被告李志遠，復指認被告李志遠之年籍、特徵與相片等，而花蓮縣警察局新城分局員警因而查獲被告李志遠販賣毒品，有警詢筆錄在卷可查（見警卷第3-18頁），核與臺灣花蓮地方檢察署檢察官於本案起訴書所敘明查獲情節相符（見本院卷第8頁），足認被告邱玉鳳確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

至被告李志遠固於警詢時雖供陳其毒品來源為真實姓名年籍不詳、暱稱「北極」、「翔霄」之人，然檢警並未因被告李志遠所述而查獲上游，有花蓮縣警察局新城分局111年12月15日新警刑字第1110022619號函暨職務報告、臺灣花蓮地方檢察署111年12月21日花檢熙誠111偵5093字第1119027693號函附卷可查（見本院卷第179-181、189頁），是被告李志遠部分，並無因供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第二級毒品罪之法定刑雖為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告李志遠就本案所為販賣第二級毒品之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告李志遠係因被告邱玉鳳居間聯繫，始與購毒者張雅玲聯絡交易毒品事宜，又販賣之次數僅1次、對象僅1人，且交易金額僅為3,500元，顯見情節尚屬輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度（有期徒刑5年），仍嫌過重，客觀上應有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。

至於被告邱玉鳳部分，其犯行經依前述刑之加重、減輕（累犯加重，幫助犯、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕）後，法定最低刑度業已大幅降低，認其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，亦難認客觀上足以引起一般同情，無依刑法第59條規定再予酌減其刑之必要。

㈣被告李志遠販賣第二級毒品部分，有上開數項刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

被告邱玉鳳幫助販賣第二級毒品部分，有上開加重事由及數項減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之（無期徒刑部分不予加重）；

因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之法律效果，依刑法第66條第2項規定，得減輕至3分之2，則其供出毒品來源因而查獲部分之減輕，依刑法第71條第2項應後於其他減輕事由而減輕。

㈤爰審酌被告李志遠所為販賣第二級毒品之行為，被告邱玉鳳所為幫助販賣第二級毒品之行為，均增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，並不可取，應予非難；

復考量被告李志遠、邱玉鳳犯後始終坦承犯行，態度尚可；

參以被告李志遠前已多次有販賣毒品之前科，前經刑罰執行，仍不知恪遵法紀，而再為本案販賣毒品犯行，素行顯然不佳；

暨被告李志遠自陳其國中畢業之智識程度，入監前從事送雞蛋工作，月薪34,000元，離婚，無子女，需扶養母親之家庭生活狀況（見本院卷第232頁），被告邱玉鳳自陳其國中畢業，入監前為家庭主婦，已婚，育有2名子女，除子女外，無需扶養其他親屬之家庭生活狀況（見本院卷第232頁）；

兼衡其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別對被告2人量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠被告李志遠所犯本件販賣第二級毒品所得之金額3,500元，核屬其犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應於被告李志遠所犯該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案被告邱玉鳳所有供幫助聯繫本案毒品交易之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），審核後為被告邱玉鳳供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告邱玉鳳所犯該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告邱玉鳳為幫助犯，並無犯罪所得無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官蕭百麟到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃鴻達
法 官 陳佩芬
法 官 簡廷涓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日

書記官 鄭儒
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。